案情:2010年10月的一天凌晨，被害人王某预谋与犯罪嫌疑人甲、乙、丙一起到郑州市金水区某蔬菜市场附近手机店实施盗窃，并对三人承诺报销来回车费，后因三人不同意帮助王某撬门，王某拒绝为三人提供回程车费。三人商量后，由甲以借用手机为名将王某的手机(价值300余元)拿过来，以此要挟王某支付车费，但遭到王某的漫骂，三人遂将王某殴打一顿，将手机拿走。

　　分歧意见:对于甲、乙、丙的行为构成何罪，存在两种不同意见。

　　第一种意见认为:三人行为构成诈骗转化为抢劫行为。其理由是:刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。嫌疑人甲以借打手机为名将王某的手机骗到自己手中，系诈骗行为，后甲、乙、丙又使用暴力殴打王某，拿着手机离开现场，系诈骗转化为抢劫行为，但由于诈骗的数额较小，应按不构成犯罪处理。

　　第二种意见认为:三人行为直接构成抢劫罪，不存在转化的问题。理由是:嫌疑人甲以借打电话为名拿到王某手机的行为不能成立诈骗罪，因为王某只是将手机借用他人，并非受骗后自愿将手机交给甲处分。三人虽然是先将手机骗到手里，但最终是通过暴力手段非法控制手机的，应定抢劫罪。

　　评析:笔者同意第二种意见。可以从以下几个方面来加以分析:

　　(一)分清欺骗与诈骗的不同。

　　欺骗与诈骗有着本质的不同。诈骗是指受骗人被蒙蔽而自愿将财物交由嫌疑人处分，而欺骗的内容更广，就欺骗财物而言，可以将财物骗到手中，但并不一定是受骗人自愿将财物交付其处分。就本案而言，甲将手机骗到手里，虽然使用了骗的手段，但骗的内容是借，而不是由王某将手机交由甲进行处分，这里的骗实际上是一种欺诈行为。嫌疑人甲拿走王某的手机完全违背王某的意思，王某并不是被欺骗陷于错误认识而自愿将手机交给甲控制。因此甲借打电话取得手机的行为不属于刑法学犯罪构成要件意义上的诈骗行为，不构成诈骗罪，因而不符合刑法第二百六十九条的诈骗转化为抢劫的转化形式。

　　(二)本案最终是通过暴力取得财物。抢劫罪是指“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”。本案采用骗取的方式将被害人的财物暂时占有，后通过暴力手段彻底取得财物控制权乃至所有权。采用欺骗行为继而使用暴力取得的方式具体路径表现为:欺骗行为结合其他行为(如:暴力、胁迫、麻醉等)—被害人身体受强制(非意思受到强制)—失去对财物控制。在这里嫌疑人欺骗后实施的暴力行为独立地使受害人陷于不能反抗的境地。这类抢劫罪中也包含了欺骗因素，但此情况下前行为是为后行为服务的，不能独立评价，不能认为只要存在欺骗行为就构成诈骗犯罪或诈骗转化型抢劫犯罪。

　　本案欺骗行为与暴力行为是一系列的完整行为，不能割裂开来。这里虽然存在着欺骗行为，但这种欺骗行为并没有单独导致手机的失控，而是与后面的暴力行为相互结合，最终通过暴力行为才取得对该手机的最终控制，因而本案不存在诈骗实施过程中的转化问题。

　　(三)在侵犯财产罪中，嫌疑人对财物的取得要弄清到底是“骗取”、“窃取”还是“强取”。

　　在侵犯财产罪中，犯罪分子为达到非法占有他人财物的目的，在采取的手段上往往是多管齐下，如使用调虎离山计把被害人支开，乘此机会窃取他人财物;以忘带手机为由借打他人电话趁机溜走;盗窃他人的汇款单、存款单，再冒领他人的汇款、存款。这些情形下均存在欺骗行为，但这里的欺骗行为并不具有独立的法律意义，而是为盗窃行为创造条件，或是盗窃行为的延伸，上述财物所有人或者占有人并不是在被蒙蔽的情况下自愿将自己的财物交付给嫌疑人的，因此嫌疑人的行为中虽然包括欺骗行为，但构成盗窃罪。同样，在抢劫罪中也有包括欺骗行为的情况，区分盗窃罪与诈骗罪、抢劫罪，关键在于财物的最终取得到底是“骗取”、“窃取”还是“强取”，如果是骗取就构成诈骗罪，是窃取就构成盗窃罪，是强取就构成抢劫罪。本案中王某手机最终为甲、乙、丙所非法占有是因为三人的暴力殴打使王某不敢反抗，从而最终失去对手机的控制。手机并不是被“骗取”的，而是被“强取”的，因而构成抢劫罪。

　　(作者单位:河南省郑州市金水区人民检察院)