案情:2010年9月，被告人张甲的弟弟在某煤矿因工伤死亡。其女张乙分得遗产8万元。因担心张乙母亲高某改嫁后不管张乙，张甲与高某商定，以张乙的名义将该8万元存入某银行，由张甲保管密码，高某保管存单。一日张甲趁高某不在家拿走了存单，后以领取民政局救济款等名目为由，从高某手中骗取张乙户口本，先后5次将存单内人民币共计7.9万元取走，用于赌博挥霍。高某发现后向张甲追索未果，遂报案。

　　分歧意见:此案应当如何定性，有以下两种不同意见。

　　第一种意见认为，张甲的行为应当构成侵占罪。第二种意见认为，张甲的行为应当构成盗窃罪。

　　评析:笔者同意第二种观点，认为张甲的行为应当认定为盗窃行为，而非侵占行为。理由如下。

　　首先，张甲掌管张乙存单密码的行为不属于刑法意义上的保管行为。所谓保管，是指代替财物所有人照看财物，防止财物损失的行为。本案张乙的抚养费是存在银行，与银行形成了借贷关系。张甲掌管的不是存单里的现金，也不是作为财产凭证的存单，而只是存单的密码，张甲对张乙的财产本身是没有控制力的，只是对取出张乙存单里现金的行为有一定的监督作用。因为高某也可以用张乙的身份证修改密码，则张甲掌握的密码则完全没有意义。张甲和高某所保管的仅仅是保管了财产所有权的凭证，即存单。据此笔者认为，张甲不是张乙财产的保管人，也就不具备侵占罪的基本构成要件。

　　其次，张甲获取张乙财物并非民事法律行为。民事法律行为的成立是以某个民事行为合法为前提的。如果张甲获取张乙的财物是民事法律行为，那么其行为必然合法。纵观整个案情，张甲是以欺骗的手段从高某手中获取了张乙的户口本。而户口本正是进一步获取张乙存单内钱财的重要凭证。从张甲靠欺骗手段获取存单的行为可以看出，其行为并不是民事法律行为。无论是财产所有人张乙还是存单保管人高某都没有让张甲取得存单内财物的意思表示。因此，张甲获取财物并没有经过财产所有人的同意，也就违背了财产所有人的意愿，不属于合法的民事行为。

　　从上述两点可以看出，张甲的行为并不符合侵占罪的构成要件。张甲应定盗窃罪。

　　首先，张甲具有非法占有的主观故意。从本案的案发过程来看，张甲获取张乙存款的目的在于赌博，其完全没有将存款归还张乙的意思表示。因此张甲具有非法占有的主观故意。其次，张甲的行为属于秘密窃取。在本案中，张甲取得该笔存款的决定性行为是窃取了存单，辅助性行为是找借口从高某手中骗取了张乙的户口本，进而在银行取得了存单内的7.9万元。相对于被害人张乙而言，张甲的行为是秘密窃取行为，构成盗窃罪。当然，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。

　　(作者单位:江西省铜鼓县人民检察院)