本案被告人王某某采用调包方法取得他人信用卡内存款的行为应如何定性，实践中存在不同的认识。一种意见认为，王某的行为构成信用卡诈骗罪。王某在帮助他人存款至银行卡后，用自己的零存款银行卡将他人的银行卡调包，进而持他人的银行卡在柜员机取款和将银行卡内的存款转至其自己控制的另一张银行卡中取现，该行为属于“冒用他人信用卡”的行为，构成信用卡诈骗罪；由于刑法第一百九十六条第三款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，该行为亦构成盗窃罪，属于法条竞合，应当择一重罪处罚，依据其犯罪数额，比对两罪均属于犯罪数额巨大，但盗窃罪的处刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；而信用卡诈骗罪则是五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；信用卡诈骗罪处刑重于盗窃罪，因此，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

　　另一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪。笔者同意后一种意见。

　　一、“调包”信用卡是秘密窃取的盗窃行为

　　解决被告人王某某行为的定性，首先要解决其“调包”取得他人的信用卡的行为是盗窃信用卡，还是骗取信用卡。刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定“冒用他人信用卡”的构成信用卡诈骗罪，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称”冒用他人信用卡“，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；……”本案被告人王某的行为如属于骗取他人信用卡，则构成信用卡诈骗罪。王某某在为被害人办理银行卡存款后，将被害人的银行卡调包，用自己无存款额的银行卡代替被害人的银行，被害人在接受银行卡时，亦误认为是自己的银行卡而接收，其银行卡实际已为被告人占有，该占有表象上是被告人采取了欺骗被害人的调包方法，但被告人取得银行卡并非是骗取行为，而是一种秘密窃取的盗窃行为。诈骗罪与盗窃罪相区别的关键在于：受骗者是否基于处分财产的认识错误而处分财产。正如日本学者指出：交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时，是诈骗罪而不是盗窃罪，被告人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。本案中，被害人请被告人代为存款，并不是将其银行卡交与被告人作存款之外的使用，存款事项完成后，被告人应当交还原银行卡，而被告人却用自己的银行卡替代被害人的银行卡交还被害人，该行为并不为被害人所知晓，其也没有明示或采取其他欺骗的方式使被害人基于错误的认识而自愿将银行卡交其继续使用，王某某是在被害人并不知情的情况，秘密调包，非法占有被害人的银行卡，因此，王某调包取得他人信用卡的行为是盗窃信用卡，而非骗取信用卡。

　　二、信用卡诈骗罪与该条第三款拟制的盗窃罪不成立牵连犯罪

　　牵连犯，是行为人出于一个目的，实施的方法行为或实施的结果行为，另外触犯了其他不同罪名，其方法行为与目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系。构成牵连犯应当具备以下条件：一是出于一个犯罪目的；二是必须实施两个以上独立的犯罪行为；三是数个行为之间必须具有牵连关系；四是数个犯罪行为触犯了不同罪名。就盗窃信用卡并使用行为而言，存在着事实上的牵连关系，牵连说似有一定的道理，但该说忽视了牵连犯构成的一个最为重要的要件，牵连犯的数行为必须分别具备不同性质的犯罪构成要件，如果结果行为或方法行为都不具备独立犯罪构成要件，则无罪名之分可言，也谈不上牵连犯。而单纯的盗窃信用卡行为，因我国刑法目前没有将信用卡本身评价为财物，并不构成盗窃罪。牵连犯是处断的一罪，是实际上的数罪，牵连犯要求手段行为和结果行为均触犯刑法规定并构成犯罪，只是因为手段行为和结果行为存在某种牵连关系，而以一重罪处断。在盗窃信用卡并使用行为中，盗窃行为不能独立成立犯罪，使用行为可构成犯罪，二者虽存在事实上的牵连关系，但仍属于一个复合行为，并不构成牵连犯，也就不存在择一重罪处罚的问题。

　　三、刑法第一百九十六条第三款不适用法规竞合的处断原则

　　有学者认为刑法第一百九十六条第三款的规定的盗窃信用卡并使用的行为，完全符合刑法第一百九十六条第一款的规定，属于“冒用他人信用卡”的行为，构成信用卡诈骗罪。还有学者认为，应当依据行为人使用信用卡的不同情况定罪处罚，即行为人盗窃信用卡后在ATM机上取款的，定盗窃罪；至银行取款的则定信用卡诈骗罪。不可否认，盗窃后使用信用卡的行为，属于“冒用他人信用卡”，似乎应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。然而，刑法第一百九十六条第三款将该行为拟制为盗窃，这是刑法的拟制规定。所谓拟制规定，是指即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但特殊条件下必须按相关规定论处。拟制规定将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，即Ａ行为原本并不属于Ｂ罪，但刑法仍然规定将Ａ行为认定为Ｂ罪，适用Ｂ罪的法律效果，拟制规定是一种特别规定，在法律适用时，只能适用拟制规定的罪名处罚，而不能适用法规竞合的处断原则。虽然不少学者认为，该拟制存在诸多缺陷和不足，但作为成文法国家，法官不能任意改变法律的特别规定，也没有必要使简单的问题复杂化，更不能因为法律制定的不完备，而擅变法律，否则，罪行法定的原则又何以坚持。因此，盗窃信用卡并使用的行为只能依照刑法第二百六十四条的规定，即以盗窃罪定罪处罚。

　　综上，本案被告人王某某的行为应当以盗窃罪定罪处罚。

　　【作者简介】

　　韩天龙，江苏省扬州市邗江区人民法院任职。