蒋忠孝　刘继春

　　案情:李某系某国土资源所副所长。该所辖区内有一块原为农用地的土地(属A国有企业占用)，2009年3月经该市国土资源局批准并补办征用手续后，该块土地转为建设用地，并需缴纳国有土地使用权出让金300万元。2010年1月，A国有企业在未缴纳国有土地出让金的情况下，以牟利为目的、借出租土地之名，擅自同意其他企业占用该块土地建造厂房，租期30年。其他企业在建造厂房过程中被李某发现，之后，A国有企业通过相关人员邀请李某等人请吃、打招呼。在得到李某等人的许可后，遂指使其他企业继续建造。此后，李某未再按有关土地监察规定，对A国有企业违法用地行为进行调查、制止。致使该块建设用地使用权被非法转让，并损失土地使用权出让金人民币300万元。

　　分歧意见:对是否将300万元土地出让金认定为李某玩忽职守行为所造成的损失，存在以下争议。

　　第一种意见认为:李某因玩忽职守没有及时制止违法厂房的建设，导致原国有土地使用权出让金300万元在案发时没有被收回，因此，该300万元国有土地出让金可以认为是本案的损失。

　　第二种意见认为:本案中，国土部门可以按照相关法律规定继续追缴出让金或没收土地，并重新通过“招、拍、挂”等方式进行土地使用权的出让，国有土地使用权出让金并没有损失。

　　评析:笔者赞同第二种意见，在实践中，判断土地使用权出让金是否损失，主要取决于非法转让土地后土地是否发生了不可逆转的使用以及土地用途是否发生了变更。

　　(一)本案土地未发生不可逆转的使用

　　1.土地用途发生不可逆转的使用

　　在这种情况下，通过非法转让获得土地使用权的人，对该土地进行了彻底的、不可逆转的开发使用，致使恢复到原有用途已不再可能，国家或者一定地区原有用途土地资源受到不可逆转的减损，该土地的原有使用权也将彻底丧失。从价值上对这种减损进行衡量，即该块土地的原有土地出让金的丧失。如果造成该损失的结果与国土部门负有监察职责工作人员的玩忽职守行为之间存在因果关系，则该土地出让金可以作为认定损失的依据。

　　2.土地用途在变更途中，尚未发生不可逆转的使用

　　在这种情况下，由于非法使用并没有达到彻底不可逆转的开发程度，国土部门仍然有可能将该块土地没收后重新通过“招、拍、挂”等方式进行国有土地使用权的出让，并可以收取新的土地出让金。对国家而言，该块土地并没有造成原有用途土地资源的流失。但是，案发时还没有收取的土地出让金是否可以作为本案的损失呢?答案也是否定的。因为尚未收取的土地出让金实际上就是国家可以实现的债权。本案尽管存在尚未收取土地出让金的债权，但只要该土地出让金能够收取，就不存在无法实现债权的情况，也就不能认定为本案造成的损失。

　　(二)本案土地使用权的非法转让没有导致土地用途的变更

　　土地使用权的非法转让如果没有导致土地使用权用途的变更，那么这种非法转让只会引起该块土地出让金缴纳方的变化，但是原有用途的土地资源并没有流失。在这种情况下，通过非法转让获得土地使用权的人，无论是对该土地进行了彻底的、不可逆转的开发使用，还是尚未完成开发，这种使用都符合原有的土地用途，国家或者一定地区内原有用途土地资源并没有减损。同时，原土地出让金作为可实现的债权，也没有受到损失。故在这种情况下，不能将土地出让金作为损失。

　　综上，只有在非法转让的原国有土地用途发生变更并已经完成不可逆转的开发使用的情况下，才可以将原土地出让金作为损失。而本案土地用途并没有发生变更，土地出让金不能作为李某玩忽职守行为造成的损失。

　　(作者单位:江苏省常州市人民检察院)