第三,司法实践中,在
刑法对渎职
犯罪的规定中,大部分渎职犯罪是以结果犯作为处罚依据,而未将危险犯作为处罚对象。笔者认为,渎职犯罪侵犯的客体是国家对国家机关工作人员公务活动的管理制度,而对国家机关工作人员公务活动的管理制度的侵犯,并不一定需要在实际上造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,如果等到损害结果发生后才对这种行为处以刑罚,显然是不符合我国刑
法规定的立法精神。
二、渎职罪中的行为犯能否存在犯罪未遂状态
渎职罪35个
罪名中,下列罪名为行为犯:私放在押人员罪,帮助犯罪分子逃避处罚罪,徇私舞弊
减刑、
假释、暂予监外执行罪,阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪,商检徇私舞弊罪,动植物检疫徇私舞弊罪,办理偷越国(边)境人员出入境证件罪,放行偷越国(边)境人员罪。这部分渎职犯罪,没有对结果或者情节作要求,对这些犯罪,是否一旦实施行为就构成犯罪,是一个非常值得讨论的问题。
在行为犯范畴中,依据既遂的标准不同,可将行为犯简单地分为两类,一类是着手即宣告既遂,包括预谋犯、举动犯、持有犯三种类型;还有一类犯罪的完成有待于行为的充分实施才能认定犯罪既遂,即过程犯。过程犯的既遂依赖行为的充分实施,但绝非行为的完成。
预谋犯、举动犯、持有犯显然不存在
犯罪未遂状态。但在过程犯中,犯罪的实行需要一个阶段,在这个时间段中,由于行为人意志以外的原因导致犯罪的未完成,就是犯罪未遂。当行为人实施的复合行为由于其受主观意志以外的其他原因影响而不能完全实施,构成了过程犯的未遂。在过程犯的未遂中,犯罪结果发生与否并不是决定条件。有时,行为人的复合行为没有完全实施,但其所实施的行为仍然可以造成一定的危害,但该种结果并非其整个犯罪的构成性结果。由于行为犯不需要认定结果,只需要认定行为是否已经充分实施,就能够认定行为完成。因此,在行为犯不存在行为实施终了的未遂,只存在行为未实施终了的未遂。
从立法原意及相关司法解释(如《规定》)来看,上述
罪名应当为过程犯。
不少人认为,凡是
刑法未对情节或者结果进行规定的犯罪,就属于行为犯,但是对于渎职罪领域中的行为犯,既遂与未遂的标志仍然是行为所造成的危害结果发生与否。笔者认为,这种观点将行为犯与结果犯相混淆。行为犯的出现,可以说是威慑刑的产物。刑事立法中出现的行为犯,主要是基于对行为人所实施的危害行为进行评价,至于是否造成危害结果则在所不问。对于渎职罪也不能例外,由于立法者为了加大对某些特殊的社会关系的保护,对侵犯该类社会关系的犯罪规定为行为犯是完全合理的。对于这些渎职罪中的行为犯,法定的行为(复合行为)充分实施即构成犯罪既遂,而法定的行为已经着手但由于行为人意志以外的原因没有充分实施即构成犯罪未遂。