行政机关行为性质的界定要看是否有强制性和基于不平等的法律关系，但关键在于是否以行政职权的行使为前提。如果没有这一前提，当事人维权只能通过其他途径而不能通过行政诉讼来解决。

　　案情

　　2006年3月1日，江苏省吴江市同里城市投资发展有限公司根据吴江市发展和改革委员会批复在吴江市同里镇海鱼桥堍进行道路、绿化建设，原告吴江市同里租赁公司（以下简称租赁公司）的土地亦在规划之内。

　　2006年6月28日，被告吴江市同里镇人民政府（以下简称镇政府）向租赁公司发出公告，要求按吴江市人民政府、吴江市经济开发区总体规划对松厍公路从大庙路向东、大港桥向西段实施环境整治，沿公路种植绿化带。之后，镇政府在未与租赁公司就赔偿事宜达成协议的情况下擅自在租赁公司土地上进行施工，种植绿化，致使租赁公司场地及相关财物被损。租赁公司不服，向法院提起民事诉讼。2007年12月21日，法院作出一审民事判决，要求镇政府于判决生效后十日内对种植的绿化予以清除，赔偿租赁公司损失176296.39元。该案已经执行完毕。

　　2008年，镇政府在租赁公司建筑物前造了围墙，并在围墙外种植绿化。租赁公司不服，向法院提起行政诉讼。

　　裁判

　　江苏省吴江市人民法院经审理认为，作为行政诉讼的原告，必须具备的条件之一是认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，且与具体行政行为有法律上的利害关系，也就是说，只有认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，才能提起行政诉讼。本案中，镇政府在租赁公司建筑物外造围墙并不以镇政府行政职权的行使为前提，镇政府的行为不在镇政府2006年6月28日公告的整治范围之内，且时间已经相差两年之久。镇政府的行为也不是法律上规定的具体行政行为，因此不能成为行政诉讼的审查对象。租赁公司要求对本案所涉的镇政府行为向镇政府主张权利，应通过其他途径解决。法院裁定：驳回原告的起诉。

　　原告不服，提起上诉。江苏省苏州市中级人民法院经审理认为，镇政府于2006年6月28日作出的公告内容为环境整治，明确施工期在2006年7月1日至2006年9月30日，而且环境整治也不包含建造围墙的内容。因此，镇政府于2008年在租赁公司建筑物外建造围墙的行为并不属于该公告中环境整治的内容，不属于镇政府行使行政职权的行为，并非法律上规定的具体行政行为，不属于行政诉讼的审理范畴。租赁公司认为镇政府建造围墙的行为侵犯其合法权益，应另行通过其他途径进行主张。2011年1月28日，法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。

　　评析

　　在本案的处理过程中，对镇政府的行为属于民事行为还是行政行为一直存在争议。这涉及到民事行为和行政行为的区分。一般认为，行政行为是行政主体实施的产生法律效力的行为，要成为行政行为需要具有以下要件：1.主体上必须是行政机关以及法律法规授权的组织；2.行为的作出必须以行政职权的行使为前提；3.行为是能产生一定法律后果的行为，而这个行为对相对人的合法权益产生一定的影响。以上三个要件缺一不可。而民事行为是指民事主体以意思表示为基础而实施的旨在设立、变更或消灭民事权利义务关系的行为。民事行为是一种平等主体之间以平等、自愿、等价有偿、诚实信用为原则实施的行为。民事行为和行政行为最大的区别在于各主体之间的关系，行政行为的行为人与相对人之间是不平等的关系，行政机关拥有强制的权力；民事行为的行为人和对方是平等的法律关系，行为人要改变相互之间的法律关系只能通过平等协商，而不能采取强制的方式。

　　在本案中，镇政府在租赁公司和公路之间造围墙并不是基于强制权，而是平等主体之间的侵权关系，不能仅仅因为侵权主体是政府机关就说明该行为是行政行为，租赁公司不能仅仅因此提起行政诉讼。而2006年6月28日镇政府根据环境整治公告进行的行为兼有行政行为和民事行为的特性，当事人可以通过民事诉讼也可以通过行政诉讼维护其合法权益，租赁公司通过民事诉讼解决不违反法律的规定。

　　需要澄清的是，行政机关行使的行为不一定是行政行为。行政机关的行为一般可以分为行政行为（一般所说的具体行政行为，可以起诉的）、内部行为（或者称内部行政行为，比如行政机关对违反纪律公务员的处分，一般不可诉，只能通过内部程序或者信访程序解决）、民事行为（行政机关以平等主体身份进行的行为，比如购买文具、租借办公用房等）。判断行政机关的行为是否属于可诉，关键不在于主体，而在于是否以行政职权的行使为前提。

　　本案案号：（2010）吴江行初字第0026号，（2011）苏中行终字第0008号

　　案例编写人：江苏省吴江市人民法院 秦绪栋