王瑞青

　　[案情]

　　公诉机关指控，2010年2月8日18时许，被告人赵建、邓虎经预谋后，窜至蚌埠市禹会区张公山“天府火锅城”，趁在此就餐的被害人王映茵不备，由被告人邓虎望风，被告人赵建将被害人放在椅背上的上衣内侧口袋里的钱包偷走，包内有现金人民币2000余元。同年4月6日，两人以相同手法窃取被害人张飞人民币1000余元。

　　另，赵建于1993年因抢劫罪被判处有期徒刑六年，2004年4月因贩卖毒品罪被安徽省蚌埠市蚌山区人民法院判处有期徒刑四年，2007年9月刑满释放。

　　[争议]

　　一审法院认为，被告人赵建、邓虎以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，数额较大，二人行为均构成盗窃罪。因赵健系累犯，对赵健的量刑存在两种意见：第一种意见认为，赵建盗窃数额达到“数额较大”的起点，且系累犯，应依照最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》认定为具有“其他严重情节”，在三年以上十年以下量刑；第二种意见认为，赵建虽构成累犯但本次犯罪所犯数额仅为人民币三千元，且累犯在《刑法》规定中为从重处罚而不是加重处罚情节，累犯加重处罚有违立法规定，应当在有期徒刑三年以下量刑。

　　[评析]

　　对于本案中，赵建所犯盗窃罪应如何量刑，笔者认为，

　　一、累犯的立法、司法解释规定并不矛盾。首先，对被告人量刑应当以被告人的社会危害性作为基础依据，以被告人的人身危险性作为调节依据，即量刑时要正确处理犯罪事实、性质和量刑情节之间的逻辑关系，对三者进行全面深入分析、比较，最后作出科学评判。其次，《刑法》第六十五条和第六十二条虽然分别对累犯作了"应当从重处罚"和"犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚"的规定，但是刑法第五条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”且该条是我国刑法三大基本原则之一，其他诸如累犯从重原则均系三大基本原则的延伸。再次，司法解释规定将盗窃罪中累犯作为情节严重和非累犯在量刑时作了一定的区别主要是考虑到累犯的人身危险性比较大，这样规定既遵循了《刑法》第5条规定的罪、责、刑相适应的刑法基本原则，也符合《刑法》第61条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”的规定。而且，目前我国刑法没有对盗窃罪中的情节严重作出解释，立法机关对盗窃罪中何谓情节严重也未作出相关立法解释。最高人民法院在审判过程中对于法律的适用有权做出相关司法解释，符合《立法法》的相关规定。

　　二、盗窃数额较大并具有累犯情形，该累犯是从重情节还是加重情节要进行综合考量。

　　首先，盗窃罪以情节严重作为量刑加重情节，而认定情节是否严重，不仅要考虑诸如累犯等情节的认定，也要考虑盗窃数额的多少。因为盗窃罪中，犯罪数额以外的其他情节具有双重性，即具有独立性和依附性。最高院关于盗窃罪情节严重的解释正是反映了这一特征。而且，司法解释规定的是“可以”加重，而非“应当”加重，这表明司法解释对“累犯”这一情节在盗窃罪的量刑中所体现的灵活性，符合适用案件复杂性的必然要求。

　　就本案而言，被告人赵健虽构成累犯但结合其盗窃数额人民币3000余元和检察机关是以简易程序向人民法院提起诉讼的实际，在有期徒刑三年以下量刑较适宜。另外，根据2009年最高院量刑指导意见规定：一、盗窃数额超过数额较大起点，并达到数额巨大起点的三分之一的，量刑起点有期徒刑一年。二、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪性质、罪行轻重以及悔罪表现等情况可以减少基准刑的10﹪以下。三、对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行大小等情况增加基准刑的10﹪至40﹪。

　　在案件审理过程中，被告人赵建、邓虎均自愿认罪，综合全案案情和上述法律规定，一审法院以被告人赵建犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；被告人邓虎犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。宣判后，两被告人均表示服判，公诉机关亦未提出异议。

　　因此，在司法实践中，盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，且系累犯，对于该累犯是从重情节还是加重情节的认定和处罚，在我国刑法规定累犯为从重处罚，最高院的司法解释实质上对累犯的处罚采用的是加重处罚原则，从形式上看立法与司法解释存在一定的冲突，有违罪刑法定原则之嫌，但是通过实质和具体情况分析，并根据案情予以综合考量，在具体运用上，两者之间并无矛盾。