2009年1月14日凌晨，被告人刘兴明伙同他人至上海铭世针织有限公司，用携带的毒鸭肉毒死看门狗，用大力钳剪断窗栅进入厂房实施盗窃，被告人刘兴明将价值19036元的各式袜子扔出窗口，装进事先准备的蛇皮袋欲运离时，被巡逻的联防人员徐四清等人发现，被告人刘兴明为抗拒抓捕，使用随身携带的枪支向徐四清射击致轻伤。

　　［分歧］

　　对于本案中被告人刘兴明盗窃后持枪抗拒抓捕行为的认定存在两种分歧意见。第一种观点认为，其行为属于一般的转化型抢劫，不构成持枪抢劫；第二种观点认为，其行为属于持枪抢劫。

　　［评析］

　　笔者赞同第二种观点，被告人刘兴明的行为构成持枪抢劫，第二种观点是刑法目的解释与体系解释的必然结论。

　　第一种观点认为盗窃后持枪抗拒抓捕的行为属于转化型抢劫的“暴力”要件，持枪抗拒抓捕不是为了劫取财物，不具有持枪抢劫的目的性，不能认定为持枪抢劫。依此观点，刑法中关于持枪抢劫这一加重情节的规定本身即存在问题。例如，在行为人为了抢劫财物而使用枪支或者向被害人显示其持有、佩带的枪支以劫取财物的情况下，这是持枪抢劫的基本情形，在这种场合下，行为人使用枪支或者向被害人显示其持有、佩带的枪支的行为属于暴力、胁迫行为，而暴力、胁迫行为是构成抢劫罪的客观方面要件，按第一种观点的逻辑进行分析，不难发现，此时如果认定行为人的行为属于持枪抢劫是一种重复评价。此外，第一种观点忽略了被告人刘兴明非法占有财物之目的的概括性及行为的整体性。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》在关于“入户抢劫”的司法认定中明确规定，“入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为‘入户抢劫’”。“入户抢劫”作为抢劫罪的一种法定加重处罚情节，在“入户”与后续的转化型抢劫行为相承接的情况下，并未要求“入户”之初始目的与抢劫财物的目的之间存在直接的统一性，而是要求具有非法占有财物之目的之间存在概括的统一性即可。由于入户抢劫与持枪抢劫的法律地位与法律效果相同，该司法解释中关于“入户抢劫”司法认定的注意性规定，对于本案的准确认定具有非常重要的参考意义。因此，“持枪抢劫”中的“持枪”应当理解为一种客观事实状态，对持枪抢劫的目的性应当综合考量行为人非法占有财物之目的的概括性与客观行为的整体性，而不宜进行分割考查。

　　第二种观点是刑法充分评价的要求而非重复评价。对重复评价与否的解答，主要涉及对定罪情节与量刑情节之间的关系的理解。定罪情节是指对构成犯罪具有决定意义的主客观事实情况，是对犯罪行为质的规定性的一种抽象考查。量刑情节是指人民法院在对犯罪分子进行量刑时，据以处罚轻重或者免除处罚的主客观事实情况，是对犯罪行为量的规定性的一种具体评价。从哲学意义而言，量变和质变都不是纯粹的，量变中有部分质变，质变中包含量的扩张。定罪是量刑的基本前提，两者之间具有一定的交叉或重合关系，而非截然对立，某些情节既是定罪情节，又可能是量刑情节。刑法条文中有诸多关于犯某罪“情节严重”要从重处罚的规定，这就是定罪情节与量刑情节交叉或重合的例证。

　　第二种观点符合罪刑法定原则与罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是刑法的基本原则之一，重复评价或者不充分的刑法评价都是对罪刑相适应原则的背离，是对刑法平等与公正理念的侵蚀。本案中，被告人刘兴明实施盗窃行为时，在被他人发现以后为了抗拒抓捕而使用枪支将他人打成轻伤，其社会危害性和人身危险性大，如果适用一般抢劫行为的法定刑难以实现罪刑均衡。（作者单位：上海市浦东新区人民法院  陆红源 白艳利）