2009年10月10日，被告人鲁某来到某镇一家电动自行车、摩托车专卖店，以购买摩托车为名，要求试驾一辆黑色“本田”摩托车。店主孙某看鲁某戴着眼镜比较老实且听口音也是本地人，就将车子钥匙交给鲁某让其试驾，结果鲁某骑着摩托车跑掉了。3个月后，鲁某将车子作价1000元卖掉，经鉴定，摩托车价值4500元。案发后，鲁某的亲属退赔被害人现金500元，赃车已由被害人追回。后检察机关以鲁某构成诈骗罪向法院提起公诉。

　　[分歧]

　　对于被告人鲁某的行为，审理中有两种观点：一种观点认为，鲁某以购车试驾为名，骗取车主的信任，从而骗走摩托车并最终占有，故被告人行为构成诈骗罪；另一种观点认为，鲁某以非法占有为目的，以购车试驾为名骗得被害人将摩托车交给其试骑，后趁被害人不备而将车骑走，以秘密方法占有他人数额较大财物，其行为构成盗窃罪。

　　[评析]

　　笔者倾向第二种观点，理由如下：

　　盗窃罪与诈骗罪在主观上都是以非法占有他人财产为目的，在客观上都侵害了公私财产的所有权，所不同的仅是获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密方法窃取财产，诈骗罪是采取欺诈的方法取得财产，区分二者的关键在于正确把握被害人交付财物的行为是否系“自愿交付”。

　　1．欺诈手段并非区别诈骗罪与盗窃罪的关键。诈骗罪的构成以实施欺诈手段为前提，但实施了欺诈手段并不一定构成诈骗罪。在司法实践中，诈骗罪与盗窃罪二者存在交织、不易区分的情形，有时候被告人以欺骗手段为掩护或制造假象，其目的在于乘人不备“秘密窃取”财物。事实上，其他取得型侵财犯罪也有适用欺诈手段的情形，如抢劫罪中被告人使用玩具枪冒充真枪对被害人进行威胁，敲诈勒索罪中被告人以虚构事实对被害人进行勒索、要挟等。但是，诈骗犯罪中被告人的欺诈手段与其他犯罪中的欺诈手段在作用上有本质区别，欺诈手段是诈骗罪构成要件中的犯罪客观方面，是不可或缺的。在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。

　　2．本案被害人无处分财产的意思和行为。诈骗罪的基本构造为：诈骗行为——被害人陷入错误——被害人基于错误认识处分财产——行为人获取财产或财产性利益。此处被害人的处分行为具有三个特征：一是处分对象具有明确性，即被害人基于错误认识产生处分特定财产的意思；二是处分外在形式具有自愿性，即被害人在错误认识的指导下“自觉自愿”地处分特定财产；三是处分结果具有明晰性，即被害人明确知道处分特定财产就是转移财物控制权。而在盗窃罪中，被害人既无处分财产的意思，也无处分财物的行为，即对自己财物的控制权发生转移以及去向一无所知。本案中，被害人暂时交付摩托车的目的是让被告人试驾，虽然形式上财物已经交付被告人实际持有，但仍是被害人法律意义上的控制范围内。因为被告人是在被害人监督下试驾车辆的，被告人只获得一种临时使用权，被害人实质上并未交付所有权及其完全的使用权，在被害人的意识里，被告人鲁某试驾完毕后需要即时返还。因而，被害人虽然受骗了，但他并无因此而具有将车辆转移给被告人支配与控制的处分意思和行为，不符合诈骗罪的基本构造。

　　3．被告人获取财物所有权是通过“秘密手段”实现的。被告人以购车试驾为名诱骗被害人将摩托车交给自己驾驶，属于欺诈的性质，但被告人并非通过该欺诈行为直接取得财物，而这只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。相对于前述欺诈行为而言，被告人最终取得车辆的行为属于秘密窃取的性质。主要体现在：一是主观认识上的秘密性，即被告人在主观上不想让被害人知道；二是手段上的秘密性，即被告人将摩托车骑走的行为不为被害人即时所知，被害人对此无意识；三是结果上的秘密性，即摩托车被骑走后被害人并不知道财物实际已经被被告人所控制。可见，被告人鲁某正是通过秘密窃取这一秘密手段，使得本案财物从被害人控制中转移到被告人手中，其试驾为名的欺诈手段只是为其实施盗窃行为的一种铺垫，因而被告人取得财物的行为符合秘密窃取的特征。

　　综上，本案财物的损失并非由于被害人自愿交付使用的行为直接引起，而是介入了被告人的“消失”这一“秘密窃取”的手段和逃离的行为，其行为应认定为盗窃罪而非诈骗罪。

　　（作者单位：浙江省海宁市人民法院）