尹晔斌　许强

　　案情:2009年12月4日10时许，吴某、王某二人驾驶黑色“东风悦达起亚”轿车来到某市解放街胡某经营的副食店，以购烟为由，将价值为10051元的软“红梅”香烟98条、软“红三彩”红金龙香烟150条、精品“哈德门”香烟100条装上车，而后，王某假意与该店老板胡某的妻子李某结账，吴某借机驾车缓行，将香烟拖至路口转弯处，王某见吴某已至可安全逃离地界，假借去拿钱，跳车逃离。

　　分歧意见:对于吴某、王某二人构成何种犯罪，办案人员有如下三种意见:

　　第一种意见认为，吴某、王某相互纠合，虚构交易事实，使被害人产生交易成功的错觉，主动将自己价值1万余元的香烟交付给吴、王，两人的犯罪行为符合诈骗罪的构成特征，应当以诈骗罪对两人定罪处罚。

　　第二种意见认为，本案香烟占有关系的改变并不是因为被害人陷于错误认识而自愿交付于吴、王，而是在被害人没有防备的情况下，在王某的掩护下(王某转移了被害人的注意)，被吴某偷偷开车拖走逃离了。吴某开车将香烟拖走的行为才是二人犯罪目的得以实现的关键，所以二人的行为不应定诈骗罪，应定为盗窃罪。

　　第三种意见认为，吴、王二人的行为是抢夺。二人将香烟放到车内，然后将车开走，实际上是一种强行使财物脱离所有人控制的行为。二人的行为并不符合盗窃罪的核心构成要件:使财物平和地、不受任何暴力地离开权利人的占有。同时，被害人被迫失去了对财物的占有，并不是自愿交付财物，也不构成诈骗罪。二人行为应定为抢夺罪。

　　评析:笔者同意第三种意见。理由如下:

　　第一，二人的行为不构成诈骗罪。诈骗罪是指编造谎言或隐瞒事实，造成对方误解并自愿交付财物的行为。从诈骗罪与其他财产犯罪的区别来看，诈骗罪是行为人基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，而盗窃罪和抢夺罪是违反被害人意志取得财产的犯罪。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于，受骗者是否基于处分财产的认识错误而处分财产。所谓处分财产是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有。在本案中，吴王二人虽然使用了诈骗的手段将香烟转移至二人车内，但李某并没有处分财产的意思，在二人支付钱款之前，李某并不想将香烟交给他们带走。而在对香烟的占有上，虽然香烟在吴、王二人的车上，但李某并没有丧失对香烟的占有，香烟在空间上的转移并不意味着李某对香烟占有的丧失。相反，李某还保持着对香烟的占有，并没有处分财产。

　　第二，二人的行为不构成盗窃罪。判断一行为是否构成盗窃罪，首先要理解盗窃罪的定义。在学界，有一种观点主张，盗窃罪并不排除公然盗窃。盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为;盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性。盗窃与抢夺的区别在于:对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物的暴力。以对物的暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪。依照这一观点，实践中发生的公然将他人非紧密占有的财物拿到后逃走的行为，如行为人见到他人放置在桌上的手机，当着所有者的面公然拿走手机逃掉的行为，这种情形因为不具有紧密占有和致人伤亡可能性等特征，只能归为盗窃。而行为人秘密用锋利刀片割破紧贴大腿的裤兜拿走钱包，因为刀片有致人伤亡可能性，这种行为具备了上述两项特征，应认定为抢夺。笔者认为，以上两种认定结论，很难获得认同。此外，何谓“紧密占有”，“何谓致人伤亡可能性”?是需要再探讨的规范概念，遽然引入，会引起理解上的混乱。另外，尚需考虑的是，“平和窃取说”消解了秘密与公开这一区别盗窃和抢夺的简单而实用的传统观念，对一般人甚至司法工作人员的惯性思维有很大的冲击力。这种学术观点不符合当前司法实际。

　　第三，本案定性为抢夺罪为宜。从以上的分析可以得出，抢夺罪是公然夺取他人财物的行为。在本案中，吴、王二人趁卖方不备，强行拖走尚未付款的香烟，符合抢夺罪的构成条件。判断本案是诈骗还是抢夺案，要看行为人有无终局的处分意识。行为人采取欺骗的手段，符合诈骗罪的前提条件，是构成诈骗罪的必要条件而不是充分条件。吴、王二人的欺骗行为并没有导致卖方处分财产，进而转移对香烟的占有。该欺骗行为只是抢夺犯罪的预备行为，最终卖方并没有作出处分财产的决定，因而不构成诈骗罪，而构成抢夺罪。

　　(作者单位:湖北省人民检察院)