分歧意见:

　　第一种意见认为，黄某等人的行为构成赌博罪。1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(下称《批复》)指出:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”根据批复精神，本案被告人应以赌博罪追究刑事责任。

　　第二种意见认为，黄某等人的行为构成诈骗罪。黄某等人以赌博为名，实则合谋采用欺骗手段骗取被害人的钱财，其行为符合诈骗犯罪的特征，应以诈骗罪追究刑事责任。

　　评析:笔者同意第二种意见，即以诈骗罪定罪处罚。

　　首先，赌博是指以偶然的输赢拿财物进行博戏的行为，这种偶然性对当事人来讲具有不确定性。如果对一方当事人而言，胜败的结果已定，则不能称为赌博。本案被告人主观上从一开始就具有明确的非法占有他人财物的动机和目的，客观上实施了诱使他人参加假赌博，在赌博中控制牌局，输赢结果不具有任何偶然性，是在以赌博之名，行诈骗之实，符合诈骗罪的构成要件。

　　其次，构成赌博罪的前提是行为人必须实施了具体的赌博行为，如果不能认定存在赌博行为，那么赌博罪自然无从成立。本案中，黄某等人出于诈骗姚某钱财的故意，共谋设置赌局诱骗姚某参赌并采用打假牌的方式控制输赢结果，由于输赢结果已被黄某等人控制，因而本案中的所谓“赌博”失去了赌博活动的本质特征，不应再认定为赌博行为。据此，以符合“聚众赌博”的法定构成要件为由而认定为赌博罪的观点不能成立。

　　再次，本案情况与《批复》针对的情形不符。《批复》具有当时的特定社会背景和具体的对象，主要针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件，设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人参赌。这类案件的对象具有不确定性和广泛性，而且一般每个被害人的钱财损失并不大且易引起冲突，对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应角度出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的。《批复》针对的是那些整体上属于赌博活动，在赌博中运用了一些骗术，但不影响整个赌博活动的性质，属于赌中有诈的情况。而本案中，黄某等人的目的非常明确，从预谋到实施均是为了骗取钱财，是通过只赢不输的所谓的赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段，整个过程就是以赌博为名的诈骗。

　　最后，从刑事政策角度出发，大部分以赌博为名实施的诈骗行为，并不符合聚众赌博、以赌博为业和开设赌场的赌博罪构成要件，如果将以赌博为名实施的诈骗行为认定为赌博罪，可能会造成放纵此类比赌博犯罪的社会危害更重的犯罪行为的后果。

　　(作者单位:河南省新密市人民检察院、郑州市人民检察院)