刘广生

　　案情:张某是某民办学校教师，2010年9月，学校安排其负责该校学生国家奖学金的申报工作。张某用曾任辅导员时持有的已经毕业的王某等7名学生的身份证复印件未经公示即申请奖学金，并向教育主管部门报批。经过审批，下发了王某等7人每人5000元奖学金的银行卡。后来，冒领骗取奖学金一事被该校发现，张某即将这7张银行卡里的3.5万元交到学校财务部。

　　分歧意见:

　　第一种意见认为，张某的行为应当认定为贪污罪。张某在受学校指派办理奖学金发放时，实际上是协助教育主管部门履行审查的职责，应当视为刑法第九十三条规定的“依法从事公务的人员”，其利用职务之便，骗取国家奖学金，应认定为贪污罪。

　　第二种意见认为，张某的行为应当认定为职务侵占罪。张某不是国家工作人员，其利用职务之便，实施了非法占有数额较大公共财物的行为，应认定为职务侵占罪。

　　第三种意见认为，张某的行为应当认定为诈骗罪。

　　评析:笔者同意第三种意见。

　　首先，该案不能认定为职务侵占罪。侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪侵犯的对象是行为人本单位的财物。本案中，张某骗取的财物是国家奖学金，而不是该学校的财物。因而张某的行为不能认定为职务侵占罪。

　　其次，张某的行为不构成贪污罪。贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。在本案中，张某不是国家工作人员，也没有受国有单位委托和委派，不符合贪污罪的主体条件要求，因而不能认定为贪污罪。

　　第三，张某骗取国家奖学金的行为，应当认定为诈骗罪。一是刑法所保护的法益受到了侵犯。本案中，张某骗取国家奖学金的行为，使国家财产受到了损失，并且达到了数额较大标准。二是根据刑法规定，诈骗罪是以非法占有为目的，采取捏造事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。本案中，张某为了达到非法占有的目的，使用不符合申请奖学金条件的学生的身份证复印件，编造了该7人符合申请奖学金条件的事由，申报奖学金，符合诈骗罪的手段和目的。三是银行卡已经发到他手中，张某实现了对他人财物的完全控制，是犯罪既遂。四是案发后退赃并不改变行为的性质，只能是在量刑时予以从轻考虑的情节。

　　(作者单位:河北省鹿泉市人民检察院)