肖刚 滕建华
【裁判要旨】安全保障义务人未尽到安全保障义务，使被害人遭受第三人故意侵权而造成损害的，对被害人的赔偿请求，安全保障义务人享有的是先履行抗辩权而非先诉抗辩权。
【案情】
公诉机关：湖南省麻阳苗族自治县人民检察院。
附带民事诉讼原告人：罗辉。
被告人：唐建武。
被告人:黄芬。
被告人:唐俊。
被告人:唐小妹。
附带民事诉讼被告人:刘华勇。
唐小妹与罗辉系相熟的好友，罗辉曾给黄芬的女友田丹发信息联系，致唐建武、黄芬不满。2008年10月8日19时，唐建武、黄芬、唐俊、唐小妹与田甜、唐先方六人在麻阳县城“万丰宾馆”308室玩，黄芬发现唐小妹上网与被害人罗辉聊天，就向同伙报称罗辉正在网上，唐建武提出将被害人罗辉打一顿，黄芬等人都表示同意。于是唐建武便要唐小妹通过QQ了解罗辉上网地点。唐小妹并受唐建武指使去网吧核实。唐小妹走后，唐建武叫人送来砍刀两把，又与黄芬购买了两把菜刀。尔后，唐建武、黄芬、唐俊和田甜、唐先方等人带上刀具赶到罗辉所在网吧。唐小妹对唐建武一伙称罗辉仍在网吧内，唐建武等五人便将刀进行分发并进入网吧，持刀对罗辉一阵乱砍，致被害人罗辉颅骨骨折等多处受伤，其伤构成重伤、六级伤残。罗辉因受伤造成各项损失共计228879元。
【审判】
麻阳苗族自治县人民法院认为：唐建武、黄芬因对本案被害人不满，伙同被告人唐俊等人，在公共场所，施以特别残忍手段，多人持刀砍击被害人，致被害人重伤且造成严重残疾。三被告人的行为构成故意伤害罪。唐小妹明知唐建武、黄芬、唐俊等人要加害被害人，仍按被告人唐建武的要求，寻探、确定并提供被害人所在地点，使唐建武等其他被告人的伤害犯罪顺利得逞，其行为同样构成本罪。唐建武、黄芬、唐俊起主要作用，均系主犯，。唐小妹在犯罪中仅起帮助作用，属于从犯，另因其犯罪时未满十八周岁，依法对其减轻处罚。
因四被告人的犯罪行为，给被害人罗辉造成的经济损失，四被告人应承担连带赔偿责任，被告人唐小妹因未成年，属于限制民事行为能力人，又无个人财产，由其监护人即父母二人承担民事责任。然，因唐小妹父母早已离婚，其本人随父生活，其父唐秀良未向法庭举证证明独立承担民事责任确有困难，故唐小妹的民事责任全部由其父亲唐秀良承担。
刘华勇作为网吧经营业主，在经营中对进入其网吧上网消费的人员负有安全保障义务。本案无证据证明网吧有较好的安保措施及在黄芬、唐建武等一伙持凶器进入网吧后对被害人进行拖拉、砍击过程中，网吧管理人员没有及时给予言语或行动上的阻止，因此刘华勇作为业主在安全保障方面有过错。就被害人的经济损失，应在其能够预防和制止损害发生的能力范围内适当承担补充赔偿责任。刘华勇在承担该责任后，可依法向被告人唐建武、黄芬等人追偿。故判决：
一、被告人唐建武犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年零六个月；
二、被告人黄芬犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；
三、被告人唐俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；
四、被告人唐小妹犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；
五、被告人唐建武、黄芬、唐俊与唐小妹的法定代理人唐秀良共同赔偿附带民事诉讼原告人罗辉经济损失，共计人民币228879元；
六、附带民事诉讼被告人刘华勇在被告人唐建武、黄芬、唐俊、唐秀良未履行以上第五项给付义务时，向附带民事诉讼原告人罗辉补充赔偿人民币22887.9元；
七、驳回附带民事诉讼原告人罗辉的其他诉讼请求。
【评析】
本案在处理时，对于作为安全保障义务人的附带民事诉讼被告人刘华勇，没有完全尽到安全保障义务而存在过错的看法是一致的。但本案是否应判决刘华勇承担补充赔偿责任有不同看法。第一种意见是：法院应当判决刘华勇承担相应补充赔偿责任。第二种意见是：刘华勇是否应当承担相应补充赔偿责任不能在本案中一并判决，而应待被害人罗辉诉刑事被告人唐建武等人刑事附带民事赔偿一案裁判后，唐建武等人不能赔偿或不能完全赔偿的情况下，被害人罗辉才能向刘华勇主张赔偿权利，此时法院才能裁判刘华勇承担补充赔偿责任，即主张安全保障义务人对被害人的赔偿请求享有先诉抗辩权。而在本案中，法院应驳回罗辉对刘华勇的起诉。
我国法律上规定的先诉抗辩权是针对一般保证合同而言，即保证人在债权人未先向债务人求偿的情况下，对债权人享有先诉抗辩权。先履行抗辩权是针对双务合同中，合同双方履行义务有后顺序的情形而言，后履行义务一方对先履行义务一方享有先履行抗辩权。本案是侵权引起的损害赔偿案件，因此，严格来说，不属于先诉抗辩权或先履行抗辩权制度的案件适用范围。但从《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》对侵权补充赔偿责任的归责方式来看，在安全保障义务人承担赔偿责任时，又赋予了其一种抗辩权。因此，根据立法精神，可以适用先诉抗辩权或先履行抗辩权制度的类似原理来处理，才能更符合侵权补充赔偿责任法律规定的立法原意，实现其立法目的。姑且称之为先诉抗辩权或先履行抗辩权的准适用。
持第二种意见者认为，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第6条第2款规定，“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”这里既已规定安全保障义务人承担的是补充赔偿责任，并且赔偿后可以向第三人追偿。这就意味着被害人应先向第三人求偿并由第三人承担全额赔偿责任，安全保障义务人只是在第三人不能赔偿或不能完全赔偿的情况下，承担相应补充赔偿责任。这就涉及到一个诉讼的先后顺序问题，只有被害人先向侵权的第三人主张了权利，法院作出裁判后，并穷尽了所有救济手段，被害人的赔偿请求仍然无法实现或完全实现时，才可以向安全保障义务人主张赔偿权利，法院也才能裁判安全保障义务人承担补充赔偿责任。。并且最高人民法院编辑出版的《人民司法》刊登的文章，亦认为安全保障义务人对被害人的赔偿请求享有先诉抗辩权。
但笔者同意第一种意见。认为安全保障义务人刘华勇只享有先履行抗辩权，而不享有先诉抗辩权。因为先诉抗辩权有两个方面的含义：一、是程序方面的含义，即债权人不能先向保证人主张权利，也不能向债务人和保证人同时主张权利，必须先向债务人主张了权利之后，才具备向保证人主张权利的诉讼资格；二、是实体方面的含义，即必须先由债务人履行义务，只有在债务人不能履行或不能完全履行义务时，才能由保证人履行义务，即权利确认和实体履行两个方面。先履行抗辩权只表现为实体方面的含义，即应当先履行义务的人，必须首先履行义务，否则，后履行义务的人有权以此抗辩，拒绝履行。虽然说法律上的先诉抗辩权和先履行抗辩权是针对不同的案件而设立的诉讼权利，二者没有可比性。但就抗辩的内容从某种意义上说，先诉抗辩权实际上涵盖了先履行抗辩权。
仅根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第6条第2款的上述规定，确实可以理解为安全保障义务人对被害人的赔偿请求享有先诉抗辩权。但该条款除了作了上述规定外，同时还规定，赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当追加侵权的第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。这就是说，被害人起诉安全保障义务人，侵权的第三人能够确定的，法院要依法追加直接侵权的第三人作为共同被告参加诉讼，一并作出裁判。显然，这一规定并未把先向侵权的第三人主张赔偿权利，作为被害人向安全保障义务人主张补充赔偿权利的前提条件。因此，在诉讼程序上，被害人不必先经过向直接侵权的第三人主张权利的程序，而可以向侵权的第三人和安全保障义务人同时主张权利，据此，安全保障义务人也就不存在享有先诉抗辩权的问题。而被害人起诉安全保障义务人，直接侵权的第三人不能确定时，法院可以直接裁判安全保障义务人承担相应赔偿责任并实体履行赔偿义务。这是安全保障义务人行使先诉抗辩权或先履行抗辩权的例外情形。
当然，如果被害人只起诉直接侵权的第三人时，因直接侵权的第三人承担的是完全赔偿责任。安全保障义务人承担的责任，在理论上说不是一种真正的赔偿责任，相当于垫付责任。安全保障义务人承担责任后可以向直接侵权的第三人追偿，从而抵消了自己已承担的赔偿义务。只有在追偿不能的情况下，安全保障义务人承担的责任才转化为真正的赔偿责任。因此，此时的安全保障义务人不是必须参加诉讼的当事人，法院可以不追加其作为共同被告参加诉讼。但这并不说明安全保障义务人就享有先诉抗辩权，只是被害人未起诉他，依法可以不追加其为共同被告参加诉讼而已。
纵观《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第6条第2款的规定，笔者认为，安全保障义务人对被害人享有的应当是先履行抗辩权而不是先诉抗辩权。即被害人同时向安全保障义务人和直接侵权的第三人主张赔偿请求，法院可以在裁判直接侵权的第三人成承担赔偿责任的同时，裁判安全保障义务人承担相应的补充赔偿责任。但在执行法院裁判时，应当先由直接侵权的第三人履行赔偿义务，只有在直接侵权的第三人不能履行或不能完全履行赔偿义务时，才能由安全保障义务人履行相应的补充赔偿义务。否则，安全保障义务人有权以《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第6条第2款的规定，行使先履行抗辩权拒绝履行。
本案被害人罗辉的损害是唐建武等人的故意伤害犯罪行为直接造成的，唐建武等人应承担完全民事赔偿责任，附带民事诉讼被告人刘华勇作为网吧经营业主，在经营过程中未完全尽到安全保障义务，促成罗辉被唐建武等人砍伤，有相应过错，应承担相应补充赔偿责任。故罗辉起诉唐建武等人和刘华勇以及法院判决由唐建武等人承担全部赔偿责任，刘华勇在唐建武等人不能履行或不能完全履行赔偿义务时，履行相应补充赔偿义务是有法律依据的，法院的判决是正确的。相反，如果确认刘华勇在本案中享有先诉抗辩权而驳回罗辉对刘华勇的起诉，则与法律规定不符。
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