A公司系私营性质的股份制企业，注册资本是400万元，其中某县建设局局长李某入股20万元，副局长刘某、王某各入股10万元人民币,建设局下属的建筑工程公司经理张某、丁某(均系党员)分别入股20万元、15万元。2008年5月份，A公司资金运转困难，请求李某帮忙，李某表示同意，并要求张某向刘某、王某汇报(原因：刘某、王某对A公司也各入了10万元的股份，且王某是建设局分管招商引资工作的副局长，故须征得二人的同意)，刘某、王某两位副局长在与张某通话时同意借60万元公款给A公司。另查明：建设局班子成员共有10人。

　　本案焦点：(1)李某、刘某、王某三人同意借款给A公司使用，是否属于集体研究决定？(2)局长李某，副局长刘某、王某三人违规从事营利性活动，入股非上市公司股份，而后将单位公款借给自己入股的企业使用，是否属于为谋取个人利益？

　　评析意见

　　2003年11月13日，最高人民法院出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条(一)项规定：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成犯罪的，依照刑法有关规定，对责任人定罪处罚。”由此可见，以个人名义和为谋取个人利益是成立挪用公款罪的标准。根据全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞第三百八十四条第一款的解释》的规定，“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪用公款“归个人使用”。一般认为，“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。问题在于：如何正确理解“个人决定”？十名班子成员只有三名成员之间相互通气决定，属个人决定还是集体决定？我们认为，个人并不限于一个人，而是相对于单位、集体而言，对没有经过单位领导集体研究，只是由未过半数的少数领导违反决策程序将公款供其他单位使用的，属于个人决定。对“单位集体研究决定”的认定须从主客观两大方面进行界定：

　　从客观行为上看，单位行为的公开性和利益归属于单位是成立单位行为的客观标准。单位行为公开性要求单位行为须以单位名义公开实施，不能私下以个人名义秘密进行；利益归属性要求单位行为所获违法所得应归属单位，如果归属个人，就不能认定为单位行为；利益归属是结果认定标准，具有决定性的作用：虽然行为人是以单位名义实施犯罪，只要其将应当归属单位的违法所得占为已有，其行为性质就发生变化，由单位行为转化为个人行为。如刑法第三百九十三条规定，因单位行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。

　　从主观方面上看，单位利益性、形成有效性和内容真实性是单位意志成立的主观要件。单位利益性要求单位实施单位行为的目的是为了谋取本单位的利益；形成有效性意味着单位意志的形成必须是经单位决策机构集体决定或者由单位负责人及其他直接责任人在授权范围内决定。自然人在法律的授权代理范围内以单位名义实施的行为应当认定为是单位主观意志的体现，如果自然人未经授权或超越职权，虽然以单位名义实施，应当认定为个人意志的体现；内容真实性意味着单位意志必须是单位决策层为单位利益的真实意志体现，如果个人为了获得个人利益，诱使其他决策人员产生错误认识，即使最后形成单位决议，也不能认定为单位意志。从司法实践来看，单位集体研究决定主要应有三种情况：(一)单位领导班子集体研究决定；(二)单位领导人员个人代表单位作出决定；(三)单位的工作人员代表单位决定，事先经过单位的授权。本案中，李某是局长，虽然在出借公款时事先也和两个副局长通过气，在这种情况下，李某的个人意志和单位意志存在交叉现象。单位负责人究竟是基于个人意志作出决定还是基于单位意志作出决定有时很难辨别。笔者认为，在认定单位负责人是否是“以单位集体研究”作出决定时，要考虑以下一些因素：1.作出的决定是否出于为单位的整体利益考虑。如果不是基于单位整体利益的考虑，而是假借单位之名，行牟个人私利之实，则不能认定为“以单位集体研究决定”。2.作出的决定是否在形式上符合单位行为的形式要件，如是否开会研究、参会领导人数是否过半数等。3.作出的决定得到单位一定层次或范围的人员的认可，如是否征得过半数的领导同意等。本案中，李某等3人出借60万元公款给A公司使用，事先并没有经过单位领导班子全体成员或多数成员开会研究讨论，决策程序不合法，主观上不是为了单位的利益，而是为了使自己违规入股的公司收益，本质上仍属“谋取个人利益”，不符合单位集体研究的形式要件和实质条件。综合上述三点，李某等3人出借60万元公款给A公司使用的行为应以挪用公款犯罪论处。刘飞