付春兵 崔析宗

　　【案情】

　　余某与应某系夫妻。2006年11月，余某与杨某相识并同居，2007年12月，杨某生下一女余小某。在2007年5月至7月期间（即在杨某怀孕期间），余某分5次交给杨某共计60万元，杨某在余某写好的收据上签名，收据载明给付事项为余小某的生活费或营养费等。后余某之妻应某对余某的赠与行为产生异议，诉至法院称：余某与杨某系同居关系，余某于2007年5月至7月期间陆续赠给杨某的60万元侵害了其合法权益，要求确认余某的行为无效，并判令杨某、余小某共同归还60万元。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点在于余某给付钱款时余小某尚未出生，未出生的胎儿能否作为接受钱款的民事主体？对于这一争议有两种不同的意见：

　　第一种意见认为，我国民法通则第九条明确规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”据该规定，胎儿尚未出生，不能成为民事主体，当然也无从享有民事权利。本案中，余小某接受钱款之时尚未出生，不具有权利能力，当然不能成为接受钱款的民事主体。故应支持原告的诉讼请求；第二种意见认为，胎儿原则上无权利能力，但本案涉及胎儿利益之保护且余小某出生后为活体，可视余小某已溯及地取得民事权利能力，应判决驳回原告的诉讼请求。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1．余小某出生后为活体，其在胎儿期间获得的收益属于纯受益之行为，应受到保护

　　依照我国现行法律规定，胎儿原则上无权利能力。但是，在司法实践中处理此类问题时仍应照顾到余小某为弱势群体及出生后为活体这一实际情况，对活着出生胎儿的权利能力向前进行必要的延伸，并对受孕期间的胎儿所获得的合法收益进行保护。另外，在“胎儿出生后为活体”的约束下，并非是泛泛地承认余小某具有民事权利能力，只是在涉及胎儿利益之保护时，将其父余某给付其女余小某钱款60万元的行为视为是一种出生后为活体这一附条件的法律行为，这样的处理模式既维护了传统的民事权利能力始于出生、终于死亡的原则，也避免了司法实践与立法规定的潜在冲突，保持了法律体系内部的融贯性。再者，本案是在杨某怀孕期间其多次以堕胎、吃药等方式威胁情况下，余某附条件给付胎儿钱款的行为，这是一种对胎儿本人有利而又不损害他人利益的行为。对于这种“纯获法律上利益”的行为进行适当的保护，并非必然引发对应某合法权利的侵害，因为若胎儿未能活着出生，则上述钱款支付行为因无受益人余某完全可以向杨某主张不当得利返还从而获得保护。

　　2．余小某出生后为活体，可视为已溯及地取得接受钱款的民事权利能力

　　直接承认胎儿的民事主体地位在很多国家都还未实现，我国的民事立法亦如此。但是，司法实践中越来越多的此类案件和层出不穷的诸多难题表明，若灵活适用“出生后为活体的，则溯及地取得权利能力”将会有助于尽快稳定法律关系。实际上，在其他国家和地区已有相关的法律规定和好的做法值得我们借鉴。如《瑞士民法典》第31条第2项规定：“出生之前之胎儿，以活着出生为条件，有权利能力。”我国台湾民法第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为即已出生。”从广义上讲，我国继承法第二十八条关于胎儿“特留份”的规定其实也应属于对胎儿出生后为活体的则溯及取得相应权利能力的一定程度上的认可，只不过与上述国家和地区相比对胎儿进行保护的范围有所不同而已。

　　从本案而言，判决驳回原告应某要求确认给付胎儿钱款行为无效的诉讼请求，即是对上述国家和地区经验和做法的一种借鉴。从本案判决后的法律效果看，对出生后为活体的胎儿进行适当扩展性保护的判决模式既实现了对出生后活体胎儿权益的周延保护，避免了胎儿期间所获得的合法利益处于不稳定状态；与此同时，又没有泛泛地认可所有胎儿都具有民事权利能力的资格，即若胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。从而避免了一纸判决作出后产生了一系列新的难题，比如可能侵害了本案被告余某的合法权益，以及因为权利义务的两面性使得胎儿成为义务主体的可能，进而陷于既保护胎儿又对其不利的尴尬境地。