杨军

　　案情:黄某于1999年担任甲市无线电电表厂(国有企业)厂长，2001年1月至2003年12月，该厂拟进行改制，黄某被免去厂长职务，后经甲市某区经委下文任命其为该厂企业改制组组长，负责改制企业的资产管理和房屋拆迁工作。改制方案为将厂区土地使用权转让给新元实业有限公司(私营企业)，以固定资产换现方法买断职工工龄。在此期间，黄某利用职务便利，为新元实业有限公司谋取利益，其向主管部门提出将土地使用权转让给新元实业有限公司用于商品房开发的建设方案，在此过程中，黄某向新元实业有限公司索要现金11万元。

　　分歧意见:

　　本案的分歧意见是，黄某在接受新元实业有限公司钱财时，是否是国家工作人员的身份。

　　第一种观点认为，黄某在进行清场和拆迁工作时，虽然电表厂厂长职务已被免去，但黄某国家工作人员的身份并没有解除。后又被任命为电表厂企业改制组组长，作为政府委派从事公务管理的人，积极进行清场拆迁，其仍是在履行政府委派的职务。

　　第二种观点认为，黄某在清场拆迁工作中是以企业改制组组长的身份工作，因为当时黄某已被免去电表厂厂长的职务，不再属于国家工作人员的身份。

　　评析:笔者同意第一种观点。

　　我国刑法第九十三条中明确规定了四类人可以作为国家工作人员:在国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。2000年4月通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中，将协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、移民、土地征用补偿费用管理、国有土地的经营管理等行政管理工作的基层组织人员认定为“其他依照法律从事公务的人员”。2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也对刑法第九十三条的规定进行了进一步解释。该文件规定“其他依照法律从事公务的人员”应该具备两个特征:在特定条件下行使国家管理职能，依照法律规定从事公务。因此，国家工作人员的本质特征就是:依法从事公务。认定国家工作人员身份的关键不是看行为人是否具有某种特定职务，而是看其是否依法从事了公务。

　　“依法”，就是说行为人必须具有正当的途径取得国家工作人员的身份，这就排除了将假冒国家工作人员身份非法从事公务的人认定为国家工作人员。具体来说，取得国家工作人员的身份有以下几种合法的途径:第一，依正当法律程序取得，即直接依照法律、条例、章程，通过选举、委任、聘任、考核录用等形式产生。第二，依委派程序产生。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员就是属于这种类型。第三，依委托程序产生。这类人本身不具有国家工作人员的身份属性，只是在接受委托具体从事某种公务活动的时候才可以认定为国家工作人员;一旦委托事项结束，其国家工作人员的身份便不复存在。

　　“公务”，是指对于国家性公共事务进行的领导、组织、管理、监督等事务。公务具有以下特征:首先，公务具有国家性。公务是和国家整体利益相联系的，这是公务区别于其他事务或者个人私务的重要特征。其次，公务具有管理性。管理是计划、组织、领导、控制的总和，与管理职权和履行职务相联系，具有对相关事务进行安排、控制、处分的权力。国家工作人员从事的是管理性的活动，而不包括劳务性活动。在国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体从事劳务活动的人员不得被认定为国家工作人员。

　　结合本案，黄某在2001年3月到2003年12月清场拆迁期间，虽然被免去了无线电厂厂长职务，但是他同时被任命为电表厂企业改制组组长。这一任命是由甲市某区经委下文进行的行政委任，黄某接受委任从事管理无线电厂企业改制的相关事项。甲市无线电厂属于国有企业，该企业的改制相关事项属于国家公务的范围。黄某的身份仍属于国家工作人员，并且应该归类于“其他依照法律从事公务的人员”。(作者单位:湖北省天门市人民检察院)