| 某企业一员工因犯有合同诈骗罪于2005年被司法机关判处有期徒刑。2008年7月31日，该员工刑满释放，2009年4月22日被解除社区矫正。该企业于2009年5月19日通过特快专递将一份2008年5月13日作出的 《解除 （终止）劳动合同证明书》邮寄给员工本人。几日之后，员工便向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，认为公司解除他的劳动合同属于违法解除，要求撤销。劳动争议仲裁委员会认为，依据 《劳动合同法》第50条的规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位于2008年5月13日作出的解除决定，在2009年5月19日才通过邮寄方式向员工送达，且在此期间，用人单位也未通知员工来办理解除劳动合同的相关手续，用人单位的上述行为违反了国家法律规定。因此，劳动争议仲裁委作出裁定，该企业作出的《解除 （终止）劳动合同证明书》违法。公司收到裁决觉得很冤枉，认为对服刑期间的员工可以由用人单位单方提出解除劳动合同是法律明确赋予企业的权利，公司解除劳动合同的程序也并无不妥之处。那么，究竟是仲裁委的裁定有问题，还是企业的理解有偏颇？
《劳动合同法》第39条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以即时、无经济补偿地解除劳动合同。根据原劳部发 [1995]309号《关于贯彻执行若干问题的意见》第29条的规定， “被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据 《刑法》第32条免于刑事处分的。该员工的情况符合该条规定，用人单位有权对其作出解除劳动合同的处分。但 《劳动合同法》第39条作为用人单位自主管理的依据有其存在和适用的法定要求，即，员工必须符合被追究刑事责任的条件时，用人单位才可以此解除劳动合同。案例中的企业在员工刑满释放之后才以被追究刑事责任为由解除劳动合同，显然，企业作出决定，员工接到通知之时， “被追究刑事责任”的状态已经结束，法定理由已经不复存在。
因此，该用人单位无法证明将解除劳动合同的决定于该员工服刑期间曾向其送达、公告，又未能转出其档案与社保关系，劳动合同解除的行为只能自2009年5月19日员工实际收到解除通知书时生效。而此时，员工已刑满释放，不再具备被追究刑事责任的条件，企业仍以此为由解除劳动合同不再符合法律规定。
由以上分析可以看出，法律赋予用人单位可以保护权益、明确责任的条件，属于权利，当用人单位未加使用时，即是对权利的放弃，只能对其未及时行使权力的 “疏失”承担不利后果。（北京市奕明律师事务所 涂志）
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