案情:2006年1月12日，原告某房地产公司与被告平顶山市国土局签订平新城地(2005)028号国有土地使用权出让合同，土地用途为住宅用地，土地使用权期限70年，面积12279平方米，每平方米510元，土地出让金总计626.229万元。合同约定原告自合同签订之日起60日内一次性付清上述土地使用权出让金，被告于2006年4月30日前将上述土地交付原告使用，交付时达到场地平整和周围基础设施三通(即水、电、路)，并约定原告不按时支付土地使用权出让金，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳滞纳金。被告未按时提供出让土地致使受让人对该宗土地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的土地使用权出让金的1‰向受让人支付违约金。合同履行过程中原告以该宗土地上有电线杆、其他附属物和部分坟墓未迁移为由迟延支付。最终原告于2006年7月31日分批足额支付该宗土地出让金，被告于2006年8月9日正式交付土地。

　　因某房地产公司国土出让金迟延交付，市国土局对该公司作出73.7万元滞纳金处罚。某房地产公司则认为被告迟延交付土地，应支付违约金。将市国土局告至法院，法院审理主持调解，原被告双方达成协议:原告某房地产公司放弃要求被告市国土局支付违约金及经济损失的请求，被告不再要求原告某房地产公司支付该宗土地滞纳金。

　　分歧意见:本案应如何处理存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，该案是国有土地出让合同纠纷，属人民法院民事案件受案范围，既然是民事案件，当事人诉讼地位平等，意思自治，审理过程中一方自愿放弃滞纳金收取属纯民事行为。在民事私权范畴“法不禁止即权利，法不禁止即自由”，当事人自愿放弃行为属私权处分，况且本案土地出让合同履行过程中双方都有违约行为，现在双方当事人自愿放弃权利，法院通过调解支持市国土局对国土出让滞纳金的放弃行为并无不当，不违反有关法律规定。

　　第二种意见认为，市国土局作为土地资源行政管理机关，代表国家依法行使行政管理职权，其行政职权的取得必须有国家法律法规的明确性授权。针对国有土地使用权出让，有严格的程序性规定，国有土地使用权出让金属国有资产，在土地出让金收取过程中产生的滞纳金，应随土地出让金一并缴入地方国库。本案中，根据合同双方约定，当事人义务履行有先后顺序，即原告某房地产公司负有先履行义务，对其没有及时履行相关义务的先期违约行为，市国土局依法给予滞纳金行政处罚，该滞纳金应随土地出让金一并收缴地方国库。市国土局免除土地滞纳金没有法律依据，法院通过调解的方式支持市国土局的单方免除行为，违背调解内容必须合法的法律规定。

　　评析:笔者同意第二种意见，理由如下:

　　依据宪法、土地管理法、城市房地产管理法、国务院行政法规及财政部《关于土地使用权出让金收支管理办法》等规定，首先应当明确的是国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作，这是行政职责，不是民事权利。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人通过合法程序在一定期限享有特定地块的土地使用权的行政行为。国土部门进行土地出让，是行使土地管理权的一种具体形式，对土地出让合同的履行有权进行监督，对相对人的违反合同的行为有权进行行政处罚，当然相对人对处罚不服，依法享有行政复议、诉讼等行政、司法救济的权利。

　　结合本案，该国有土地使用权出让合同明确约定合同双方权利义务、履行先后顺序及违约责任。原告负有先履行义务，实际履行过程中迟延支付土地出让金，先期违约，市国土局给予原告某公司73.7万元滞纳金处罚并无不当。

　　另外，既然国有土地使用权出让金属国有资产，在出让金收取过程中产生的滞纳金，国家对其享有法定债权，不同于一般自然人民事主体所享债权，依自然人意思可自由处分。案件调查过程中，经多次向市国土局及相关政府部门调查，市国土局没有减免国有土地使用权出让金、滞纳金相关法律依据，不能对土地滞纳金随意减免。本案中市国土局代理人及代理律师的免除行为，明显属滥用职权和代理权的无权处分行为。

　　在合同履行过程中，原告先期违约在先，市国土局应行使履行抗辩权而非违约，即便其存在怠于履行行政职责，给对方造成多少损失，也需要当事人主张举证、法院审查核实，其责任赔偿也应由市国土局赔偿，而不能直接用该项滞纳金抵偿。本案审理中，原告直接针对滞纳金数额罗列自己70余万元损失，法院在未准确核实的情况下，让原被告双方“找平”的处理方式，显然是极不负责任的，也是违法的。

　　最后，该案件具有一定的典型性，之所以现行法律法规没有赋予国土部门土地滞纳金减免的权力，主要是有利于国土出让金的收取，滞纳金行政处罚是催收的一种有力方式，有利于国资的保护，防止国资流失。实际执法时如果滞纳金的处罚和收取带有一定的执法随意性和盲目性，直接后果是不仅影响国土部门的执法严肃性和处罚文书的公定力，更容易造成国资流失新的“黑洞”，在违背现行立法精神和法规政策的同时，也容易助长一些不良风气。如:其他房地产开发商也可以种种理由拖延支付土地出让金，土地滞纳金处罚不过是“白纸一张”，对其不再具有约束力，因为可以通过法院诉讼的方式予以免除。

　　(作者单位:河南省平顶山市卫东区人民检察院)