案情:2009年2月10日9时许，吴某伙同他人预谋设局骗取钱财。在某市邮政储蓄所附近，当张某步行至该处时，吴某故意在其身旁假装不小心掉出一沓“钱”后骑车离开，随后安排两名同伙骑自行车上前将“钱”捡起，以见者有份为由，将张某骗至街道附近一空地上。三人正要分钱时，吴某追过来，声称自己丢了钱，要检查张某随身物品。为证明清白，张某将身上包内3030元人民币、手机及一张邮政储蓄卡交给吴某查看，吴某称张某可能将捡到的钱存入了银行卡，让张某说出银行卡密码。吴某提出让张某将装有上述钱物的包交给捡“钱”的其中一男子藏于附近草堆中，其与两名捡“钱”男子离开一段时间以检验张某是否会捡包以证明其品性。捡“钱”男子在藏包时趁机将财物及手机取出并藏在身上，后吴某及两名捡“钱”男子离开现场，至附近邮政储蓄所取走银行卡内人民币1600元。后被害人发现三人一直没有回来，到附近草堆找到背包，发现包内的现金及手机已不在，才明白自己上当受骗。

　　分歧意见:第一种意见认为，吴某的行为应认定为诈骗罪。第二种意见认为，吴某的行为应认定盗窃罪。

　　评析:笔者同意第二种意见。

　　首先，要把握行为人取得财物的方式是“窃”还是“骗”。如果行为人以欺骗手段使得被害人产生错误认识而主动交付财物，则应定诈骗罪;如果行为人的欺诈行为只是为了制造假象，骗取信任，为其最后“秘密窃取”的行为作掩护，则应认定为盗窃罪。本案中吴某等人前面虚构真相的一系列举动在于为后续的秘密窃取财物的目的行为做铺垫，表象是“骗”，实质是“窃”。

　　其次，要把握受骗人是否对其财物有“自愿”交付意思及交付行为。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于:受骗人是否基于认识错误，是否“自愿”处分财物。“自愿”处分财物，就是受骗人对自己所有或管理的财物作出明确的、具体的处分。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财物的，行为人的行为不构成诈骗罪。所以，处分行为的有无，是划定诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人“自愿”处分财物是诈骗罪而不是盗窃罪;被害人没有处分财物是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪和盗窃罪的情形。

　　本案中被害人张某将装有现金、手机的背包交与吴某，并同意将自己的背包交给捡钱的其中一男子藏于附近草堆中，只是为了配合吴某的检查，同时证明自己清白，并非让吴某或藏包男子占有背包及包内财物。尽管吴某谎称是为了检查证明的需要，可能使张某产生错误认识，但张某并没有因为错误认识而将财物转移给吴某或藏包男子占有的处分行为与处分意思。

　　综上分析，在本案中，吴某以非法占有为目的，通过欺诈手段，违反财物所有人张某意志，将财物转移为自己占有的行为，应当定性为盗窃罪。吴某等人实施欺诈手段，只不过是为了窃取张某财物的行为创造便利条件而已。(作者单位:浙江省慈溪市人民检察院)