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（1997年2月13日 权办[1997]12号）
收到你局关于影楼拍摄的照片有无著作权的函。经研究，答复如下：
一、根据著作权法实施条例第二十三条的规定，著作权自作品创作完成起产生。法律没有要求非营利性作为产生著作权的条件。凡作品，包括影楼拍摄的摄影作品，都受法律保护。
二、顾客同影楼的关系，应属于民法中的承揽合同关系。因承揽合同关系产生的照片，应属于著作权法第十七条规定的委托创作。该条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”很明显，影楼拍摄的照片的著作权，有合同约定的，依合同确定著作权的归属，没有合同约定或者合同未明确约定的，应推定著作权属于影楼。照片著作权属于影楼的，他人以著作权法规定之方式使用照片，应事先经影楼的许可。
三、由于照片还可能涉及顾客的肖像权，因此影楼在行使著作权时应遵守民法通则第一百条的规定，即营利性使用照片，须事先取得肖像权人的许可。
四、关于本案的法律适用，除适用著作权法的有关规定，还应考虑民法通则第七条的规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”如果本案的原、被告在拍摄照片时都明确被告将以复制、发行广告等方式营利使用照片、或者在没有协议的情况下，有理由认为原告明知被告将营利性使用照片并且没有提出异议，应认为，即使照片著作权属于原告，被告应有权在其经营活动范围内营利性使用照片.但是，被告付给原告的报酬应与原告应得的报酬相当，可参照其他广告公司或者影楼拍摄类似照片的酬金。如果双方没有明确被告将营利性使用照片，或者没有理由认为原告明知被告将营利性使用照片，在著作权属于原告的情况下，被告欲营利性使用照片，应事先取得原告的许可。
以上意见，供参考。
（摘自《著作权司法解释及相关法律》，人民法院出版社，2002年12月第1版，第117页。）
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