非新产品方法专利侵权纠纷中，原告举证证明被告生产了同样产品，经合理努力不能证明被告实际使用了专利方法，法院根据具体案情，结合已知事实和日常生活经验，认定被告使用专利方法的可能性很大，而被告未能证明其生产方法不同于专利方法，故应该承担侵权责任。

　　案情

　　1995年8月，原告李成林申请名称为“一种脱钙人牙基质及其制造方法”（商品名称为“骨又生”）的发明专利，2000年11月授权公告，专利号为ZL95112416.1。2007年6月，原告与被告深圳市光明创博生物制品有限公司（简称深圳光明公司）签署了《专利实施许可合同》，后因双方产生纠纷，该专利实施许可合同终止。2009年1月，原告发现被告深圳光明公司生产了与其专利方法相同的产品，被告武汉市光明创博生物制品有限公司（简称武汉光明公司）销售该产品。原告认为两被告的生产、销售行为侵犯了其专利权，遂向法院提起诉讼，请求判令：两被告立即停止生产、销售侵权产品，赔偿其经济损失1万元。

　　被告深圳光明公司对于其生产的产品与依原告专利方法制造的产品属于相同产品没有异议，但其辩称：我公司产品的制造方法是从美国引进的，异于且优于原告诉称的专利方法；原告未能举证证明我公司实际使用了其专利方法，应该承担举证不能的法律责任。

　　裁判

　　湖北省武汉市中级人民法院经审理认为，涉案发明专利“一种脱钙人牙基质及其制作方法”经过国家专利局授权公告，合法有效，纠纷发生时该专利仍在有效保护期内，原告能够证明被告生产和销售的产品与依其专利方法生产的产品是相同产品，且被告对此没有异议。庭审中，原告经合理努力仍无力证明被告在合同终止后，继续使用其专利方法。方法专利侵权纠纷中，原告获取被告生产车间内仍然使用其专利方法生产产品的证据十分困难。但本案中，原、被告之间曾签订专利实施许可合同，合作期间，被告利用原告的专利方法生产产品，后因纠纷产生，合作终止。根据上述具体案情和已知事实，并结合日常生活经验，被告仍然使用原告专利方法生产产品的可能性很大，因此应由被告承担其制造方法不同于专利方法的证明责任。被告仅抗辩称其产品制造方法从美国引进，但无法向法院阐明具体的生产方法，且无正当理由拒绝向法院提交其原始的生产操作记录，亦未能提供其他证据佐证其抗辩主张，属举证不能，应该承担不利的法律后果，应认定构成侵权。法院判决：被告深圳光明公司立即停止生产、销售“骨又生”专利侵权产品；被告武汉光明公司立即停止销售“骨又生”专利侵权产品；两被告共同赔偿原告经济损失1万元。

　　被告深圳光明公司不服一审判决，提起上诉。

　　2011年6月8日，湖北省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　方法发明专利的侵权诉讼中，举证责任合理分配是案件审理的关键。根据专利法第六十一条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定，涉及新产品制造方法的专利侵权纠纷中，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。而对于涉及非新产品的方法专利侵权诉讼，如何分配举证责任，法律没有明确规定，导致非新产品方法专利侵权诉讼案件审判标准的混乱。

　　1.非新产品方法专利侵权诉讼中原告应承担的举证责任

　　举证责任由法律预先设定，“谁主张、谁举证”是民事诉讼证据规则确定的基本举证规则，原告对其诉讼请求负有提供证据予以证明的责任。实务中，为实现个案的公平正义，法院在遵守证据规则的前提下，结合案件的具体情况，可以决定举证责任在当事人之间适时的移转。通常情况下，非新产品方法专利侵权纠纷中，原告应该承担被告生产同样产品以及被告确实使用了专利方法的举证责任。然而，被告是否在产品生产过程中使用了专利方法，原告只有到被告生产车间才能够取得到侵权证据，其取证难度显而易见。因此，非新产品的方法专利纠纷，原告举证证明被告制造了同样产品，经合理努力仍然无力证明被告确实使用了其专利方法，法院根据具体案情，结合已知事实和日常生活经验，可以认定被告利用专利方法制造产品的可能性很大时，可以将被控侵权产品的生产方法不同于专利方法的举证责任转移给被告。本案中，原告已经举证证明被告生产销售的产品与依其专利方法制造的产品系同样产品，被告对此也予以认可，但是囿于原告维权的实际困难，其未能取得被告实际使用专利方法生产产品的证据。但是，原、被告之间曾经签订过专利实施许可合同，被告曾经利用原告的专利方法生产产品，在上述已知事实的基础上，结合日常生活经验，法院认定被告在合同终止后，仍然使用原告专利方法制造产品的可能性很大。此时，原告已经完成了初步的举证责任。

　　2.非新产品方法专利侵权诉讼中被告应承担的举证责任

　　非新产品方法专利侵权纠纷中，原告经合理努力无力证明被告确实使用了专利方法，但是，根据具体案情，结合已知事实和日常生活经验，法官形成被告使用专利方法生产产品可能性很大的内心心证后，被告应该承担其生产方法不同于专利方法的举证责任。本案中，被告庭审中对其生产的产品与依原告专利方法生产的产品属于相同产品这一基础事实予以认可，其抗辩的立足点在于，其生产产品使用的方法是从美国引进的，异与并优于原告的专利方法，但其始终无法向法院提交具体的生产方法。另外，法院要求被告提交其原始的生产操作记录，以证明自身使用的生产方法异于原告的专利方法，被告亦拒绝提供，且没有一个合理的解释——例如，提供原始生产记录会侵犯其商业秘密等，亦未能向法庭提供其他证据予以证明其辩称主张。因此，可以认定被告没有履行其举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”被告应该对这种妨碍举证的行为承担不利的法律后果。

　　综上，根据本案的基本情况，结合已知事实和日常生活经验，能够认定被告使用原告专利方法生产产品的可能性很大，被告未能提供证据证明其制造方法不同于专利方法，应该承担败诉的法律后果。

　　本案案号：（2010）武知重字第3号，（2011）鄂民三终字第31号

　　案例编写人：湖北省武汉市中级人民法院 孙文清 杜 健