认定饮酒后驾驶营运机动车，应以驾驶车辆性质而不是车辆运行状态为判定标准，这种判定标准更具客观性和可操作性，也更符合新道交法以公共安全为价值取向的立法初衷。

    案情

    2011年6月6日8时30分许，陈建平驾驶苏D70919号出租车沿常州市官保巷由西向东行驶至县直街到北大街段交巡警岗亭时，值勤民警发现其有饮酒后驾驶机动车的嫌疑，经依法使用呼出气体酒精含量探测器对其进行酒精呼气测试，测试结果陈建平血液中酒精含量为61mg/100ml。同日10时30分许，钟楼交巡警大队依法对陈建平制作了询问笔录、公安行政处罚听证告知笔录等，后依法由常州市公安局交巡警支队作出公安交通管理行政处罚决定，认定陈建平系饮酒后驾驶营运机动车，根据新道交法第九十一条第三款的规定，对其处罚款5000元，吊销机动车驾驶证且五年内不得重新取得机动车驾驶证。

    陈建平不服，诉至常州市新北区人民法院，请求撤销上述行政处罚决定。

    裁判

    江苏省常州市新北区人民法院经审理认为，根据酒精呼气测试结果、公安机关交通管理部门对陈建平所作询问笔录、道路运输证等证据，常州市公安局交巡警支队认定陈建平系饮酒后驾驶营运机动车，证据充分。公安机关交通管理部门可以对饮酒后驾车的嫌疑人员采用呼出气体酒精探测器检验其酒精含量。陈建平对酒精呼气测试结果不持异议，在此前提下，常州市公安局交巡警支队未对陈建平进行抽血检验，并无不当。

    常州市新北区人民法院判决：驳回陈建平的诉讼请求。

    陈建平不服一审判决，提起上诉。

    江苏省常州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

    评析

    １.酒精呼气测试结果可否作为认定酒驾的依据 对此问题，一种意见认为，常州市公安局交巡警支队认定陈建平血液中酒精含量为61mg/100ml，依据的是酒精呼气测试结果，而非抽血检验结果，该测试结果不能准确指向被检测者血液中的酒精含量。因此，常州市公安局交巡警支队认定陈建平系饮酒后驾车主要证据不足。另一种意见则认为，公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十三条第一款规定，车辆驾驶人有下列情形之一的，应当对其检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量：（一）对酒精呼气测试等方法测试的酒精含量结果有异议的；（二）涉嫌饮酒、醉酒驾驶车辆发生交通事故的；（三）涉嫌服用国家管制的精神药品、麻醉药品后驾驶车辆的；（四）拒绝配合酒精呼气测试等方法测试的。对照上述规定，对车辆驾驶人进行抽血检验，须符合上述四项前提条件之一。常州市公安局交巡警支队在陈建平对酒精呼气测试结果不持异议的情况下，未对其进行抽血检验，符合法定程序，与法不悖。

    法院采纳了第二种意见。因为，一方面，酒精呼气测试作为检测人体血液中酒精含量的方法之一，具有法律依据和科学前提。另一方面，根据国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004），呼气酒精含量与血液酒精含量可以依法进行换算。而且，常州市公安局交巡警支队所使用的呼出气体酒精含量探测器系依据上述技术标准经鉴定合格有效，该探测器所显示的数值为已依法换算成血液中酒精含量的数值。据此，在陈建平对酒精呼气测试结果不持异议的情况下，常州市公安局交巡警支队以该测试结果作为认定酒驾的依据，并无不当。

    ２.“营运机动车”是以车辆性质为判定标准还是以运行状态为判定标准 需要说明的是，道交法对饮酒后驾驶普通机动车和饮酒后驾驶营运机动车的处罚标准是不同的。对于饮酒后驾驶普通机动车的，根据该法第九十一条第一款的规定，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。而该法对饮酒后驾驶营运机动车的处罚明显较饮酒后驾驶普通机动车要严厉得多。这是基于维护公共安全的立法初衷，驾驶营运机动车较之驾驶普通机动车，对公共安全的影响显然更大，营运机动车驾驶员作为以此为职业的专业人士，对社会公众负有更为重大的安全保障义务。因而，认定陈建平驾驶的究竟是普通机动车还是营运机动车，直接关系到被诉行政处罚决定适用法律是否正确的问题。

    对此问题，一种意见认为，应当以事发时的车辆运行状态作为判断是否系驾驶营运机动车的标准，这符合实事求是的原则。本案中，陈建平的行车路线为沿常州市官保巷由西向东行驶至县直街到北大街段交巡警岗亭，其驾驶的出租车虽领取有道路运输证，系营运机动车性质，但无证据显示其酒驾当时处于营运状态。行政处罚的一项基本原则就是罚当其行，既然认定陈建平驾驶营运机动车证据不足，就应当按照新道交法关于饮酒后驾驶普通机动车的条款对其进行行政处罚。

    另一种意见则认为，应当以驾驶车辆的性质作为判断是否系驾驶营运机动车的标准，这符合新道交法的立法本意。陈建平作为专业出租车驾驶员，饮酒后驾驶出租车上路行驶，违反了职业规范，也违反了法律的强行性规定，即使其驾驶过程中未有载客行为，也应认定其系饮酒后驾驶营运机动车，并依法严处。

    法院采纳了第二种意见。于2011年5月1日起正式实施的刑法修正案（八），将醉酒驾车规定为犯罪，显示了法律对酒驾从重从严处罚的立法本意。与之相对应的，新道交法也加重了对饮酒及醉酒驾车行为的行政处罚力度。以车辆运行状态作为判断是否系驾驶营运机动车的标准，客观上增加了行政执法取证的难度，为车辆驾驶人创造了避重就轻的机会，不利于法律的令行禁止，不利于执法尺度的统一和执法权威的树立。相较而言，以驾驶车辆性质作为判断标准则更具客观性和可操作性，可以防止因取证困难导致的规避处罚及裁量权滥用问题，也更符合新道交法以公共安全为价值取向、严厉打击酒驾行为的立法初衷。

    本案案号：（2011）新行初字第59号，（2011）常行终字第127号

    案例编写人：江苏省常州市中级人民法院 施 义 周 雯；江苏省常州市新北区人民法院 蔡剑群