案情:某晚，女教师张某被男青年李某强奸。次日，张某到当地公安局报案，公安局随即立案并展开调查。李某请朋友王某找张某斡旋，双方“私了”成功。第三天，张某到公安局谎称李某并没有对其进行强奸，要求撤案。公安人员对张某进行了询问，张某承认了双方“私了”的事实。

　　分歧意见:

　　第一种意见认为，张某的行为属于明知是犯罪的人而做假证明包庇，符合包庇罪的犯罪构成，构成包庇罪。

　　第二种意见认为，从形式上看，张某的行为符合包庇罪的构成要件。但从实质上判断，张某的行为不具有可罚性，应通过实质解释的方法认定张某的行为属于情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。

　　评析:笔者同意第二种意见。即不能将张某的行为评价为包庇罪进行定罪处罚。

　　其一，综合本案的各种情节来看，应属于刑法第十三条但书规定的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”。认定某一行为是否构成犯罪，只能从行为的主客观事实出发，在罪刑法定原则的框架内进行准确认定。本案中，张某作为被害人，为了维护自身的名誉而接受李某的“私了”条件，到公安局谎称李某并没有对其进行强奸，要求撤销案件。从形式上看，张某的行为确实属于包庇李某的行为。但是，刑法所规定的都是对于所保护法益的侵害已经达到了相当严重程度的行为。反观本案，张某在公安机关立案后很快请求公安机关撤案。这对于公安机关的司法秩序的妨害是比较轻微的，其违法性还没有达到可罚的程度。因此，应当适用刑法第十三条但书的规定，不认定张某构成犯罪。

　　其二，张某的行为不具有期待可能性，不具有刑法上的非难可能性。张某作为强奸案的被害人，对于一个有着正常羞耻心和名誉感的女性而言，在其遭受强奸之后，无论身体还是心灵都已经遭受了巨大的伤害。此时国家对强奸行为人进行定罪处罚无疑是一种补偿。但是这种国家公力救济的方式难免产生一定的负面作用，那就是被害事实可能被公众知悉，将导致其名誉和心灵遭受二次伤害。张某作为被害人，通过撤案的方式维护自身名誉，防止遭受更大的伤害，应该说，是不具有期待可能性的。所谓“法不强人所难”，既然不能期待张某不通过自身的行为保护名誉，就不能对其进行非难谴责。

　　其三，从刑法的人权保障机能出发，也不应对张某定包庇罪。刑法发挥着法益保护和人权保障两大机能。诚如德国刑法学家李斯特所言:“刑法不仅是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”法益保护和人权保障两者间必须协调和平衡，不可偏废任何一个。不可为了保障人权而过度轻视法益的保护，否则刑法将无法发挥保障法和后盾法的作用，也不可片面强调法益保护而轻视人权保障，否则刑法将失去独立的价值，成为践踏公民权利的利具。具体到本案，其实是一个司法秩序和妇女名誉保护孰先孰后的问题。无疑，对于张某的名誉等个人利益的保护应放在优先地位。强奸罪是侵犯个人专属法益的犯罪，允许被害人通过合理的方式降低受损害程度以及防止二次受害，这是刑法原则的应有之义。因此，经过法益保护和人权保障两大机能的权衡和调适之后，应认定张某无罪。

　　(作者单位:华侨大学法学院)