【案情】

　　2000年8月，胡某与张某经人介绍相识，同年10月两人登记结婚，婚后育有子女。2009年6月6日，胡某因发生交通事故受伤致残，经鉴定为无民事行为能力人。2011年2月22日，胡某的哥哥以张某虐待胡某、对胡某的治疗持消极态度，且张某不断转移夫妻共同财产侵害了胡某的合法权益为由，要求作为胡某的法定代理人代理胡某提起离婚诉讼。

　　【分歧】

　　本案在立案过程中，关于胡某的哥哥能否代理胡某提起离婚诉讼的问题出现了两种观点：

　　一种观点认为，婚姻关系具有强烈的人身属性，必须由当事人自己作出意思表示，他人无权代理，故应对胡某的哥哥所提起的离婚诉讼不予受理；另一种观点认为，当无民事行为能力人在婚姻关系中遭受家庭暴力、虐待、遗弃等严重侵害其合法权益的行为时，无民事行为能力人的近亲属可以作为其法定代理人提起离婚的诉讼，但必须经过法定的申请宣告公民无民事行为能力、撤销监护人资格和确定监护人程序，将监护人由无民事行为能力人的配偶变更为其近亲属。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　1．无民事行为能力人的离婚诉讼可以被代理

　　关于无民事行为能力人的离婚诉权问题，司法实践中经常碰到，由于我国相关立法的模糊，不同法院有不同的理解。司法界较为主流的观点是：具有人身属性的表意行为不能适用代理，必须由行为人亲自作出，离婚诉权也属于具有人身属性的表意行为，他人无权代理。笔者认为，此种观点值得商榷。婚姻是以男女双方以共同生活为目的的两性结合，婚姻关系的本质是相互尊重、相互忠实、相互扶助，但在婚姻生活中也不乏家庭暴力以及虐待、遗弃等行为，尤其是当一方为无民事行为能力人的时候。当无民事行为能力人在婚姻生活中遭受家庭暴力、虐待、遗弃等严重侵害其合法权益的行为的时候，由于其自身欠缺判断能力和行为能力，无法提起离婚诉讼，如果法律禁止离婚诉权被代理的话，那么无民事行为能力人将不能通过解除婚姻关系的方式来保障自己的合法权益，这严重背离了当事人离婚诉权平等的司法原则，也不利于保护无民事行为能力人的合法权益。再者，我国婚姻法第三十三条和第三十四条是关于离婚诉权限制的规定，主要是关于一方为现役军人，或者是女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，另一方不得提起离婚诉讼的规定，法律并没有限制无民事行为能力人的离婚诉权。同时，根据民事诉讼法意见第94条“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼”之规定，在无民事行为能力人作为原告或者作为被告的离婚案件中，均可以由其法定代理人代理诉讼，那么无民事行为能力人的离婚诉权当然可以被代理。

　　2．程序上应先变更监护人

　　根据民法通则第十七条“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的”之规定，无民事行为能力人的配偶为其第一位的监护人。同时，法律规定，当无民事行为能力人的法定监护人没有依法放弃监护权，或者没有被剥夺监护权时，其他人不享有监护权，在这种情况下，无民事行为能力人的近亲属也就不具有法定代理权，不能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。无民事行为能力人的近亲属如果要以法定代理人的身份代理提起离婚诉讼，必须经过法定的申请宣告公民无民事行为能力、撤销监护人资格和确定监护人程序，将监护人由无民事行为能力人的配偶变更为其近亲属。在无民事行为能力人的近亲属取得监护权的同时，其也就依法获得了法定代理权，可以代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。

　　综上，无民事行为能力人的近亲属一般不能代其提起离婚诉讼，但配偶一方有虐待、遗弃、恶意处分夫妻重大共同财产等严重损害无民事行为能力人合法权益的行为时除外，且需根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。

　　（作者单位：江西省东乡县人民法院）