案情:冠联置业公司欠河南省龙裕建筑节能有限公司(下称龙裕公司)工程款。2008年7月30日，龙裕公司开具对冠联置业公司的工程款收据，由业务部经理赵某负责催要该笔工程款。赵某领取收据后，多次去冠联置业公司要钱，无果。2008年11月12日，赵某从龙裕公司辞职。2008年11月14日，赵某持收据到冠联置业公司取走工程款1万元，占为己有。

　　分歧意见:

　　第一种意见认为，赵某的行为构成诈骗罪，案件的被害人为冠联置业公司。

　　第二种意见认为，赵某的行为构成职务侵占罪，案件的被害人为龙裕公司。

　　第三种意见认为，赵某的行为构成诈骗罪，由于存在表见代理，冠联置业公司支付工程款的行为有效，龙裕公司为被害人。

　　评析:笔者同意第三种意见。

　　一、赵某从龙裕公司离开后，不符合“利用职务上的便利”的犯罪构成要件。刑法规定“利用职务上的便利”作为犯罪构成要件的，均属于职务犯罪，均以存在职权为前提。本案中，赵某在担任龙裕公司业务经理的职务时，经公司授权，索要工程款。如果此时其拿到工程款并占为己有，其行为符合“利用职务上的便利”，涉嫌职务侵占罪。而赵某辞职后，不再担任龙裕公司的任何职务，没有任何职权，也就不可能“利用职务上的便利”。此时赵某应当将自己临时保管占有的工程款收据上交公司，但其却隐瞒其已离职的真相，以公司职员的身份，向他公司索要工程款并占为己有，其行为涉嫌诈骗罪。

　　二、本案成立表见代理，冠联置业公司支付工程款的行为有效。表见代理属于无权代理的一种，属于广义上的无权代理，它之所以与狭义的无权代理不同就在于其发生出于被代理人的原因。这一制度的设立，是为了保护善意第三人的信赖利益与交易安全，并令疏于注意的被代理人自负后果。本案中，赵某辞职后，其与龙裕公司的代理关系终止，但龙裕公司未及时告知冠联置业公司，也未收回赵某手中的工程款收据，致使冠联置业公司将工程款支付给赵某，构成表见代理。在此种情况下，冠联置业公司支付工程款的行为有效，龙裕公司应为自己的疏忽承担责任。

　　三、赵某向冠联置业公司隐瞒事实，致使龙裕公司遭受损失，形成三角诈骗。三角诈骗，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人以外的第三人陷于错误认识，并进而对财产实施处分行为，而最终使被害人遭受数额较大的财产损失的行为。三角诈骗与一般诈骗行为的区别在于:通常的诈骗行为只有行为人与被害人，被害人与被骗人是同一人。三角诈骗中，被害人与被骗人并不是同一人。本案中，赵某向冠联置业公司隐瞒事实，致使其陷于错误认识，将工程款支付给赵某，而使龙裕公司遭受损失，形成三角诈骗，龙裕公司是被害人，冠联置业公司是被骗人，赵某的行为构成诈骗罪。

　　(作者单位:河南省新密市人民检察院、郑州市惠济区人民检察院)