【案情回放】

　　王某系某煤业公司职工，从事掘进工作。2002年10月，王某退休。2009年3月，经煤业公司组织职业健康检查，王某被诊断为尘肺。此前，该煤业公司未组织王某进行任何职业健康检查。2006年8月至2009年1月王某因病多次住院，分别被诊断为慢性支气管炎急发、肺气肿、慢性胃炎等。2009年11月，王某因患尘肺病被重庆市永川区劳动和社会保障局认定为工伤。2010年1月，王某经永川区劳动鉴定委员会鉴定为伤残四级，部分护理程度依赖，王某遂申请劳动仲裁，要求煤业公司支付医药费、护理费等。永川劳动争议仲裁委裁决：驳回仲裁申请。王某遂起诉至法院要求煤业公司支付2002年10月至2009年12月的护理费。

　　一审法院认为：王某并未举证证明2002年10月至2009年12月期间患有职业病，并需要护理依赖，故不予支持原告的诉讼请求，遂判决：驳回原告的诉讼请求。

　　王某不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。重庆五中院经审理认为，根据职业病防治法和卫生部职业病诊断与鉴定管理办法的规定，用人单位应组织职工进行在岗和离岗的职业健康检查，而煤业公司未组织王某进行在岗和离岗职业健康检查，导致不能确定其患尘肺病和需要护理依赖的确切时间，且煤业公司系王某最后一个用人单位，则煤业公司应承担相应的不利后果，推定王某的主张成立。2011年3月22日，重庆五中院判决某煤业公司给付王某2002年10月至2009年12月的护理费33600元。

　　【各方观点】

　　实践中，用人单位由于各种原因，未组织职工进行离岗职业健康检查的情况比较常见。对于职工离岗后，被诊断为职业病并享受工伤保险待遇，职工又向用人单位主张离岗至享受工伤保险待遇期间的工伤保险待遇的，人民法院是否应当支持，各方有不同观点：

　　王某：煤业公司作为用人单位，未组织职工进行在岗和离岗的职业健康检查。实际上，王某自从2002年10月退休离岗之时就已经患上职业病，并需要护理，系煤业公司未组织在岗和离岗的职业健康检查，导致其离岗后一段时期内未享受护理费的工伤保险待遇。故煤业公司应当承担王某2002年10月至2009年12月期间的护理费。

　　煤业公司：2010年1月，王某经重庆市永川区劳动鉴定委员会鉴定为伤残四级，部分护理程度依赖，根据工伤保险条例的规定，此后王某的护理费由工伤保险基金按月支付，此前王某不应当享受护理费，煤业公司不应当承担王某2002年10月至2009年12月的护理费。

　　部分职工：用人单位由于管理不规范，追求经济利益，逃避法律责任等原因，不组织职工进行上岗、在岗和离岗的职业健康检查的情形十分普遍。该情形的普遍存在严重损害了职工的身体健康和经济利益，劳动行政机关等相关职能部门应当高度重视，采取切实措施惩戒有关单位，保障职工权益。

　　有关学者：组织上岗、在岗和离岗的职业病健康检查系用人单位应当承担的法定义务，用人单位未组织离岗职业健康检查的问题相当普遍，这些问题的凸显，反映出对于职工职业健康的保护迫在眉睫。尤其是对于未组织离岗职业健康检查的用人单位，应当明确其未履行法定义务的法律责任，要求用人单位承担因此造成的不利后果，加重用人单位的违法成本，方能从源头上控制和减少用人单位逃避法律责任的行为，切实保护职工权益。

　　【法官回应】

　　未组织离岗职业健康检查的用人单位应承担举证妨碍的责任

　　1.用人单位负有组织离岗职业健康检查的法定义务

　　根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

　　根据该规定，组织离岗时的职业健康检查是用人单位应当履行的义务，参与离岗时的职业健康检查系职工应享有的法定权利。同时，中华人民共和国卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》第十一条规定，申请职业病诊断时应当提供：（一）职业史、既往史；（二）职业健康监护档案复印件；（三）职业健康检查结果；（四）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料；（五）诊断机构要求提供的其他必需的有关材料。用人单位和有关机构应当按照诊断机构的要求，如实提供必要的资料。该规定表明，劳动者不能单独申请职业病诊断，必须经用人单位组织，或有用人单位的支持和配合才能完成。可见，用人单位负有组织职工进行离岗的职业健康检查的义务，同时，职业病的诊断必须用人单位支持和配合方能完成。

　　2.未组织离岗职业健康检查的用人单位在职业病工伤保险纠纷中构成举证妨碍

　　目前，我国的民事诉讼证据制度已初步确立了举证妨碍规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”上述规定系举证妨碍中的一种情形。实际上，司法实践中，举证妨碍的情形是多种多样的，举证妨碍是指对案件事实不负有举证责任的当事人，以故意或过失，使负有举证责任的当事人无法举证，导致待证事实无证据证明的行为。一般来看，举证妨碍应当包括如下要件：第一，当事人具有妨碍的行为，即当事人以积极作为或消极不作为的方式，对他人的举证行为造成客观上的阻碍；第二，当事人具有过错，即当事人对于举证妨碍存在故意或者过失；第三，一般情况，举证妨碍系当事人在诉讼中实施的行为，但是，当事人在诉讼发生前，就具有证据保存的义务，则不必要将行为的发生时间限定于诉讼中；第四，讼争的事实真伪不明，假设讼争事实以现有证据可以查实，并未陷入真伪不明的状态，那么举证妨碍则没有适用必要；第五，举证妨碍与讼争事实真伪不明存在因果关系。

　　根据本案情况，用人单位在职工离岗时，未组织职业健康检查的行为已经构成了举证妨碍，理由在于，首先，用人单位由于未组织职工进行职业健康检查，职工又无法自行进行职业健康诊断，导致职工无法就其离职的职业健康状况进行举证，因此可以认定用人单位具有妨碍行为。其次，用人单位对于妨碍举证的行为具有故意或过失，由于组织职业健康检查系用人单位的法定义务，且并无证据表明用人单位未履行法定义务的原因系不可抗力等因素，因此，可以认定用人单位存在故意或过失。再次，由于在诉讼发生前，即职工离岗之时用人单位即负有组织职业健康检查的义务，因此，行为发生的时间不必限定于诉讼期间。第四，本案中，职工离岗时的职工健康状况，即是否患有职业病，是否需要护理依赖根据现有证据确实无法查实。最后，用人单位未组织离岗职业健康检查系导致职工离岗时的职业健康状况这一案件事实无法查清的根本原因。

　　3.用人单位应对举证妨碍行为承担相应的法律责任

　　对于举证妨碍行为，要求当事人承担法律责任的理由主要在于：第一，举证妨碍的行为人违反了形成或保存证据的义务。行为人负有法定或者约定的，形成或保存证据义务之时，由于故意或者过失未存留证据的，系对法定义务或约定义务的违反，当然应当承担不利后果。第二，举证妨碍的行为人违反了诚实信用的原则。诚实信用原则系民法的帝王条款，对于他人举证的妨碍系违反诚实信用原则，滥用权利的行为，因该行为获取的利益系不正当利益，不应当为行为人所享有。第三，举证妨碍的行为人违反了诉讼义务。法院审理纠纷的前提是查明事实，对于知悉纠纷事实的当事人，负有开示证据之义务，故举证妨碍行为对发现事实造成妨碍，同时也导致诉讼迟延等不利后果，因此系不当行为，应当由行为人承担不利后果。因此，举证妨碍的行为人应当承担因此导致的不利后果，承担举证妨碍的法律责任。

　　根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，从这一规定看，我国对于举证妨碍设定的法律后果系行为人承担推定主张成立的法律责任。就本案来看，用人单位并非持有职工离岗时职业健康检查状况的证据且无正当理由拒不提供，而系用人单位未组织职工进行离岗的职业健康检查，导致职工无法举证，则本案不能直接适用上述证据规则之规定，但可以类推适用推定主张成立这一法律责任，由用人单位承担相应的不利后果。且该用人单位又系该职工最后一个用人单位，职业病防治法第五十三条规定，劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。

　　因此，对于未组织离岗职业健康检查的用人单位，职工向其主张离岗至享受工伤保险待遇期间的工伤保险待遇的，用人单位应承担举证妨碍的责任，推定职工的主张成立。

　　（作者单位：重庆市第五中级人民法院）