案情:2008年3月17日晚上11时，某村村民李某等四人下班途中发现在省道东边有人偷树，当即打电话告知同村村民韩某，韩某怀疑是偷自家树，随即叫上同村的刘某、张某、蔡某等七人一起赶到偷树现场。偷树人意识到被发现后驾车逃离现场。韩某等五人驾车追赶未果，并打110报警。后查看发现被锯下置于省道边的13棵树并不是韩某家的杨树，而是邻村坟地里的柏树。当晚12时，派出所没有出警处理此事，韩某等八人商议将柏树拉回本村，途中又决定先将柏树藏起来，伺机卖掉分钱。次日邻村有人问及此事，韩某称柏树被偷树人拉走。两个月后，见邻村没有人来找这13棵柏树，派出所也不来处理此事，韩某等八人便将13棵柏树以3800元的价格出售并将卖树款分掉。经鉴定13棵柏树价值9600元。半年后，邻村丢树人得知真相，经多次催要，八人拒不退还树款。

　　分歧意见:本案争议焦点在于对韩某等八人行为性质的认定。第—种意见认为，韩某等八人的行为构成盗窃罪。理由是韩某等八人在将柏树运回村的途中，产生非法占有的故意，并在柏树所有人没有发觉的情况下将柏树转移并藏匿，其行为符合盗窃罪的构成要件，应构成盗窃罪。第二种意见认为，韩某等八人的行为构成侵占罪。

　　评析:笔者同意第二种观点。本案关键是认定行为人产生非法占有故意时，持有该财物是否有合法依据。理由如下:

　　侵占罪和盗窃罪都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是出自故意，并都以非法占有他人财物为目的。但二者又有明显的区别，其中，犯罪对象方面的差异是区分侵占罪与盗窃罪的关键因素。也就是说，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前处于行为人未取得合法控制权，行为人采用秘密的方法将之非法占为己有的，构成盗窃罪;如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前取得合法控制权，行为人将其非法占为己有的，构成侵占罪。可见正确认定本案性质的关键是认定韩某等八人产生非法占有13棵柏树的故意时，树木是否在其合法控制之下。

　　具体到本案，本案非法占有的故意产生过程是:韩某报警在先，在偷树人逃离现场后，韩某等八人将被锯倒放在路边的柏树装上车，在回村的路上，八人商议将13棵柏树藏起来卖掉。可见在将13棵柏树装车时，八人并没有非法占有的故意，途中才对柏树产生非法占有的故意。再来看韩某等八人产生非法占有故意时是否合法持有该柏树。笔者认为韩某等八人将13棵柏树装走具有“无因管理”的性质。无因管理是指未受委托，又无法律上的义务，为避免他人利益受损害而为他人进行管理。当时情况是被盗柏树放置在公路上，如果无人保管，可能会造成丢失，因此符合民法上无因管理的规定。可见，韩某等八人产生非法占有故意之前，13棵柏树已在其合法控制之下。

　　可见，本案中行为人在合法持有树木之前并没有非法占有的故意，只是在此后产生非法占有的故意，因此其行为不符合盗窃罪的行为特征;两个月后，韩某等八人见邻村没有人来找这13棵柏树，派出所也不来处理此事，便将这13棵柏树以3800元的价格出售并将卖树款分掉，在失主前去索要时又拒不退还卖树款，符合侵占罪的构成要件，故对韩某等八人的行为应认定为侵占罪。

　　(作者单位:河南省鄢陵县人民检察院)