[案情]

原告承包了被告举办的民办幼儿园后，指被告行为违约并诉至法院，请求判决被告支付合同约定的违约金。被告辩称，双方签订的《幼儿园承包经营合同》无效，故原告的诉讼请求应被驳回。经查：双方签订的《幼儿园承包经营合同》约定，原告按月向被告支付承包费；被告将幼儿园所有资产交给原告使用，同时，幼儿园的有关经营证照、权证等文件资料一并移交；原告对幼儿园享有独立的经营管理权及办学权，财务独立，但被告有权对原告的经营进行监督；幼儿园所有教职员工由原告聘用，但同等条件下优先聘用被告原有员工。

[分歧]

审理中，本案有两种意见：

第一种意见认为，被告向原告让与的不仅是财产经营权，而且是教学自主权。本案的承包经营与出租办学资质并无实质区别，因而涉案合同违反了民办教育促进法的强制性规定，应为无效。第二种意见认为，本案的承包经营与出租办学许可证、擅自改变举办者的行为不同，涉案合同有效。

[评析]

笔者同意第二种意见，理由如下：

我国民办教育促进法第六十二条列举了民办学校的八项行为，若有其一行为，将由“审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其中，第二项为擅自改变民办学校举办者，第七项为出租办学许可证。

民办教育促进法以促进民办学校教学质量的提高、促进民办教育事业的健康发展为目的，上述两项行为背离了这一立法目的而应被认定无效。因此涉案合同的效力如何，受制于本案的承包经营行为与出租办学许可证、擅自改变举办者的行为有无不同。

1.承包经营学校与出租办学许可证的区分。办学许可证的出租，出租的标的仅在于办学的权利能力、资质。出租人以此坐收租金，教职人员的素质、教学质量能否保持应有水平等，皆在所不问；而承包经营当中，由于转移的只是财产经营权，故而举办者仍具有控制、协调、监督等权责。将办学许可证及教学设施移交由承包人使用、管理，只是为了便于承包人行使经营权。故而，二者的区分标准之一是举办人是否放弃对合同相对方的经营活动进行监督的权利，或不履行监督义务。

本案中，被告按约定对幼儿园具有监管职责，涉案幼儿园的教学场所及设施没有因承包而发生变化。此外，法院还查明包括园长、校医在内的教职员工队伍，也未因承包而变动。这种教职队伍、教学场地与环境等教学条件基本不变并强调幼儿园举办人监管职责的承包模式，使得幼儿园的教学质量并不会因实际经营者的变更而下滑。显然，涉案承包经营行为与出租办学资质行为不同，此种承包经营并不违背我国民办教育促进法。

2.承包经营学校与擅自变更举办者的区分。承包经营，移转的仅是财产经营权，承包人对学校财产享有占有、使用、收益及依据发包人的授权依法处分的权利，发包人仍为所有权人；而变更举办者，对学校的所有权则一并让渡，举办者不再拥有对校产的所有权。双方通过合同意欲移转的对象，即合同之标的物是辨明二者的关键所在。

本案中，所有权并不在双方约定的“承包”标的项下，被告只是将幼儿园的财产及经营所需证照交由原告占有、使用并从中收益，原告并没有取得上述标的物的处分权能。因此，涉案的承包经营行为与擅自变更举办者亦有不同。

综上所述，涉案《幼儿园承包经营合同》应为有效合同。当然，实践中，也有常见情形是合同虽然载明“发包人对承包人负有监管之责，承包人应接受发包人的合法监督”，而实际上发包人只是把办学许可证当“摇钱树”；合同当中虽然没有载明买卖学校所有权，而所有权却暗中易主。对此类情形，可援引合同法第五十二条第（三）项的规定“以合法形式掩盖非法目的”而确认合同无效。

另外，对于非合同当事人而与该合同有利害关系的受教育者而言，合同效力如何，均不影响其依据民办教育促进法第六十二条之规定，通过请求审批机关或者其他有关部门责令合同双方限期改正等来救济自己的权利。公法责任应否承担绝不能与合同是否有效混为一谈。  （陈 捷 作者单位：广东省珠海市中级人民法院）

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