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　　□本期选送：上海市第一中级人民法院

　　法官：李玉珍王列宾王奕

　　案情简介

　　杨某、徐某骑摩托车进入停车场内盗窃电动自行车上的电瓶(价值人民币150元)，被吴某发现，并受到吴某拦截。杨某、徐某为抗拒抓捕，分别用大力钳、拳头对吴某实施殴打，杨某挣脱吴的抓捕后逃逸，徐某在逃跑途中被抓获。遗留在现场的摩托车和电瓶被公安机关扣押。吴某的伤势经鉴定构成轻微伤。

　　诉争焦点

　　本案对于杨某、徐某构成转化型抢劫罪的事实和定性没有争议，但对于认定构成转化型抢劫罪既遂还是未遂的问题上，一、二审法院存在不同认识。

　　法院判决

　　一审法院认为，杨某、徐某盗窃他人财物，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为均已构成抢劫罪。

　　二审法院认为，杨某、徐某盗窃他人财物，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，且系未遂。原审法院根据本案的事实和证据，对两名被告人犯罪的定性和各种从轻处罚情节的认定并无不当。但原审法院未认定本案的抢劫犯罪系未遂，应予纠正。

　　判案分析

　　对于转化型抢劫犯罪过程中是否存在未遂形态，以及如果存在未遂状态，如何把握既遂与未遂的区分标准，在理论界和司法实务界都有较大争议。依据法律规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。未遂是法定的从宽处罚情节，有无该情节，在量刑上存在明显差异。因此，我们有必要对转化型抢劫罪的既未遂形态予以厘清，以统一执法。

　　第一，从转化型抢劫罪的构成要件、相关立法规定的精神和刑法基本理论来分析，应当认定转化型抢劫罪存在未遂形态。首先，转化型抢劫罪的成立条件为：行为人先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为；行为人当场使用暴力或以暴力相威胁；实施暴力或以暴力威胁的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据。根据上述三个要件，转化型抢劫罪已实行了盗窃等先行行为，且具备当场实施暴力或以暴力相威胁的客观条件，显然行为人因“已经着手实行犯罪”而不可能存在犯罪预备形态。而转化型抢劫罪从基本犯罪行为(盗窃等)到实施新的犯罪行为(暴力、胁迫)，从新的行为开始到完成又需要一定的时间和空间，在整个转化过程中因时间、空间存在的必然，也就导致有发生犯罪中止、未遂或既遂的可能性；其次，罪刑相适应原则要求对转化型抢劫罪应区分既未遂形态。划分转化型抢劫犯罪的既遂和未遂，其目的是用以区分犯罪行为社会危害性的大小，从而为其所应承担的刑事责任提供依据。与普通抢劫犯罪相比，转化型抢劫犯罪的行为人在犯罪性质转化前，主观上具有的是盗窃、诈骗、抢夺的故意，并非一开始就具有侵犯被害人人身权的故意，因而与普通抢劫犯罪相比，主观恶性程度较小。如果对转化型抢劫犯罪不论结果均认定为既遂，似有对转化型抢劫犯罪加重处罚的嫌疑，与罪刑相适应原则的基本精神相悖。

　　第二，转化型抢劫罪与普通抢劫罪罪质相同，应以普通抢劫罪的既未遂标准作为转化型抢劫罪的既未遂标准。转化型抢劫罪之所以从基本犯罪转化为抢劫罪，是因为基本犯罪在实施过程中其行为已发生了根本性的变化，无论其行为的情节还是其导致的结果，已超出基本犯罪(盗窃罪等)的构成要件而不能为原有的犯罪所容纳，因而只能通过转化犯的规定使犯罪行为重新获得另一犯罪构成要件(抢劫罪)的认可。转化型抢劫罪与普通抢劫罪之间的区别就在于普通抢劫罪使用暴力、胁迫在先，劫财在后，而转化型抢劫罪占有财物在先，使用暴力、胁迫在后，两者只是行为先后顺序的差异，在犯罪构成上并无实质区别。因此，从犯罪性质角度而言，转化型抢劫罪与普通抢劫罪是相同的，应沿用普通抢劫罪的既未遂标准来界定普通抢劫罪的既未遂，即应以劫取财物或者造成他人轻伤以上后果为既遂标准。

　　具体到本案，首先，杨某、徐某先行盗窃价值人民币150元的电瓶，为抗拒抓捕实施暴力造成被害人轻微伤。虽然两名被告人的盗窃数额未达到较大，但因其之后实施的暴力抗拒抓捕行为已致他人轻微伤，故根据相关司法解释的规定，应以抢劫罪定罪处罚；其次，杨某、徐某并未劫取财物(行为人在抗拒抓捕过程中，遗留在现场的赃物被公安机关扣留，也就是说，行为人未实际取得电瓶，并未给财物所有人造成财产损害)，也没有造成他人轻伤以上后果(仅造成轻微伤)，因此，应当认定为抢劫罪未遂。