欧阳荣
【案情】
2007年2月1日，刘某向张某借款五万元，双方签订借款合同，约定借款期限一年，王某提供保证。合同到期后，刘某没有还借款。2010年1月1日，张某要求王某偿还借款。王某无力偿还，但书面同意继续提供保证。2010年3月1日，刘某向法院起诉，请求王某承担保证责任偿还借款。
王某辩称，张某的债权已超过诉讼时效，保证人的保证责任因超过保证期间而免除。
【分歧】
观点一，保证人应该承担保证责任。理由：王某在免除保证责任后又作出了新的保证，该保证意思表达真实且合法，应认定双方成立新的保证合同。对王某提出主债务已超过诉讼时效的抗辩不予支持。根据《担保法解释》第三十五条规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。因此，王某应按照新的保证合同承担责任。
观点二，保证人可不承担保证责任，王某可以根据《担保法》第二十条规定行使保证人的权利，以主债务已超过诉讼时效为由进行抗辩。
笔者同意第二种观点。
【管析】
笔者认为，本案不能适用《担保法解释》第三十五条规定。该解释这样规定，是基于放弃诉讼时效抗辩理论。根据该理论，债权在诉讼时效期间届满后，债务人即因此产生一个对债权人的抗辩权，但如果债务人放弃该抗辩权的，法律不予干涉，此时已超过诉讼时效的债权因债务人放弃抗辩权而得以行使。《担保法解释》第三十五条的性质属于债务人（即保证人）履行债务或以书面承诺履行债务，视为债务人（保证人）放弃诉讼时效期间届满产生的抗辩权。此后债务人（保证人）再行提出抗辩的，人民法院将不予支持。在本案中，王某是在主债务诉讼时效期间内作出的新保证，不符合《担保法解释》第三十五条规定的前提条件，即“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的”,故不能认定其放弃了主债务人的诉讼时效抗辩权。
本案保证人王某应按新保证合同履行保证义务没有异议，但债权人向保证人主张权利并不能引起主债务讼诉时效的中断。由于债权人怠于行使权利使得债务人获得诉讼时效抗辩权。根据担保法第二十条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。本案中王某是连带责任保证的保证人，依该规定同样享有主债务人的抗辩权。
综上所述，在保证合同成立后，主债务因时效届满成为自然债务的，保证合同未超过诉讼时效时，保证人可以行使债务人对债权人的抗辩。因此，本案中对王某的抗辩理由应予支持。
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