陆永灿

　　刘某2004年6月8日购买了“发现之旅”小区一套住房，同日，刘与开发商指定的物业服务公司——“发现之旅”物业管理有限公司(以下简称“发现之旅”公司)签订了小区管理公约。公约约定由“发现之旅”公司负责小区的管理、经营及房屋和公共配套设施的维护养护，负责小区内所有绿化的维护和管理等，业主应及时缴纳管理费用。

　　刘某按照约定，预交了6个月的管理费。但自2005年初起，因楼房外墙部位渗水，导致刘某所购房屋室内墙面及部分装修材料霉变，经多次向物业公司反映，一直没有得到维修。加之，物业公司没有提供正常的管理，致使小区内私搭乱建、公共绿地被损毁、侵占现象严重，所以刘某自2005年起拒交物业管理费用。

　　不久以后，刘某接到法院的传票，原来物业公司将刘某告上了法庭，要求刘某给付物业管理费用，此时，刘某才惊讶地发现，物业公司已经换成了东胜物业管理有限公司(以下简称东胜公司)。

　　法庭调查发现，2005年5月22日，“发现之旅”公司与东胜公司签订了“发现之旅”小区物业移交协议书，双方约定:“发现之旅”小区业主签订的小区管理公约中约定的物业管理权利、义务及责任由东胜公司承继。

　　2010年3月22日，法院判决刘某向东胜公司支付物业费2318.94元。判决书同时认定:“被告没有提供证据证明房屋质量问题应由东胜公司维修，不能认定东胜公司不履行维修义务。”刘某认为法院的判决是不公平的，在判决生效后向检察机关提出了申诉。

　　检察机关审查认为:刘某因为楼房外墙漏水问题没有解决而拖欠费用，可以依法行使先履行抗辩权。

　　该案争议的焦点主要集中在两个方面，一是刘某与东胜公司有没有物业服务管理法律关系，也即刘某是否受东胜公司与“发现之旅”公司的移交协议约束;二是房屋外墙部分是否属于“公用部位”，物业服务公司有无维修义务，进而业主能否行使先履行抗辩权。

　　第一，关于“移交协议”及“物业管理合同”的效力问题。毋庸置疑，两家物业公司的协议合法有效，东胜公司与“发现之旅”公司是两个不同名称的独立民事主体，双方签订了小区物业管理的权利义务转让协议后，东胜公司合法入住“发现之旅”小区，原服务企业继续作为合格民事主体存在，因此二者是业务承继关系。虽然东胜公司与“发现之旅”公司依据物业移交协议承继了小区的物业管理权利和义务，但这种权利义务的概括转移没有通知刘某，实际履行过程中，因物业管理公司部分人员一直没有变化，致使刘某并不知物业公司已经更换，故尔，也没有对东胜公司的服务提出异议，但这并不代表刘某实际认可东胜公司的服务。东胜公司在本案中直接依据前期服务合同主张物业费，不符合相关法律规定。

　　第二，本案即使东胜公司和刘某之间存在合法有效的物业服务管理法律关系，刘某因为楼房外墙漏水问题没有解决而拖欠费用，是依法行使先履行抗辩权。首先，物业公司对楼房外墙的维修义务，是缘于法律的直接规定，并不需业主提供证据证明。根据国务院《物业管理条例》等规定，对共用部位及配套的设施、设备进行日常维修养护和管理是物业服务管理的一项重要职责。刘某与“发现之旅”公司签订的《公约》也有此规定。物业管理公司有义务履行其对共用部位及配套设施、设备进行日常维修养护和管理之职责，是缘于法律的直接规定，并不需要业主提供证据证明物业管理公司有此维修义务。一审法院认定“被告没有提供证据证明房屋质量问题应由东胜物业公司维修，不能认定东胜物业公司不履行维修义务”是适用法律错误。

　　其次，物业公司和业主是平等主体关系，在实际履行中应是物业公司先履行服务管理等义务，业主后按约定缴纳物业费，业主在物业公司未履行约定义务时，根据合同法第六十七条之规定，业主有权拒绝其履行要求，也就是合法行使先履行抗辩权。东胜公司事实上明显未提供符合行业标准的服务。刘某的房屋2005年起就因外墙渗漏多次向物业服务企业不断反映，但直至被起诉时也没有彻底修好。因为外墙渗漏，刘某花费巨大的装修损毁严重，实际损失更未得到赔偿。同时，刘某提供的证据还证明东胜公司对小区的管理服务不到位，致使小区内绿地被严重损毁，私搭乱建现象比比皆是。据此，检察机关认为法院判决适用法律有错误。