鲁杨　何荣功

　　案情:甲、乙两公司签订铜精矿买卖合同，约定甲每月供给乙不低于300金属吨(价值2500万元左右)铜精矿，采取国内可延期信用证结算方式。合同签订后，乙向甲开具(第一单)6000万元信用证。甲收到该信用证后，向乙提出，希望立即办理贴现，以解决公司资金紧张，及时组织货源。乙为保证合同履行，同意了甲的请求，在合同并未实际履行的情况下，接受甲为其开具的增值税专用发票等单据。甲在收到乙提供的相关单据后(包括甲给乙开具的6000万元增值税专用发票、入库单等)，向银行办理了贴现。但由于市场等原因，甲贴现后未能组织到合同约定的铜精矿。乙为了控制资金风险，要求甲退还部分货款。甲将4200万元货款退给乙。后乙又向甲公司开出(第二单)5000万元和(第三单)1000万元的信用证。在合同履行过程中，出现了与前述同样的情况，甲又两次分别退给乙4100万元和300万元货款。上述合同尚在履行过程中，因举报案发。经公安机关查证，乙为配合甲在银行办理信用证贴现，共接受甲9600万元增值税发票，实际货物销售仅为2300万元。

　　分歧意见:

　　第一种意见认为，甲乙构成虚开增值税专用发票罪;第二种意见认为，甲乙不构成虚开增值税专用发票罪。

　　评析:笔者赞同第二种意见，理由如下:首先，从发票开具的法律依据看，增值税发票的开具必须真实，销售额和销项税额要相一致，必须“物流、票流、资金流相统一”。本案甲在给乙开具9600万元增值税专用发票时，并没有对应货物销售，即采取的是“先开票后销售货物”的方式，就这一点而言，不能否认该行为存在违规之处。但从全案事实考察，甲之所以先给乙开具9600万元发票，是因为双方签订有买卖合同，甲承诺每月供给乙不低于300金属吨铜精矿。即甲给乙开具9600万元增值税专用发票，是以合法有效的铜精矿销售合同为前提的，发票的开具是双方履行合同的内容之一。在实质意义上，不能认定该9600万增值税专用发票的开具是虚假的行为。

　　其次，从发票开具的数量看，甲共给乙开具9600万元发票，与此同时，乙为甲开具1.2亿元信用证，发票与信用证的数额是对应的，两者间并不存在明显的差异，因此，认定甲、乙不属于虚开是完全符合情理的。

　　再次，本案7300万元增值税专用发票也不宜理解为“虚开”。根据本案的事实，甲在不能完全履行合同的情况下，乙为了控制资金风险，共要求甲退款7300万元，从而导致该7300万元发票没有对应货物销售。但不难发现，该7300万元发票之所以没有对应货物销售，是甲违约行为导致的，乙要求甲退款，是其在不得已情况下为了控制资金风险的一种民事自救行为，是乙正常行使其权利的行为。特别是:虽然甲退款7300万元给乙，但该行为并不影响铜精矿买卖合同的效力，甲承诺每月供给乙不低于300金属吨铜精矿并没有变更，所以，甲向乙的退款行为在法律性质上应当理解为双方在履行合同过程中具体付款方式的改变。既然铜精矿买卖合同继续有效，合同内容也没有任何变更，那么，合同就应该被继续履行。在这种情况下，将7300万元发票的性质理解为实质上属于先前9600万元增值税专用发票的组成部分，是甲开具给乙留待将来合同履行之用的(多退少补)，应当更符合整个案件事实，也是疑罪有利于被告原则的要求和体现。

　　(作者单位:武汉大学法学院)